ECLI:NL:GHSHE:2025:1816

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Zaaknummer gerechtshof: 200.334.112/01 Zaaknummer rechtbank: 10061003 CV EXPL 22-2635 arrest van 1 juli 2025 in de zaak van [appellante] , wonende in [woonplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. J.B. Maliepaard in Rotterdam. tegen Dexia Nederland B.V., gevestigd in [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer in Amsterdam,

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 7 september 2022.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlaten van [appellante]. 2.2. Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten. 2.3. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De kern van de zaak 3.1. Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst, tot stand gekomen tussen Dexia en [appellante] via een tussenpersoon (PensioenPlatform Tilburg; hierna te noemen: PensioenPlatform). Aan de orde is de vraag of [appellante] is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [appellante] vergoeden. 3.2. Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Dexia niet onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] als klant te accepteren en dat [appellante] niets meer van Dexia te vorderen heeft. [appellante] heeft geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia toegewezen.

4.1. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellante] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I 24301094 AEX Plus Effect 13-11-2001 € 14.067,80 6-3-2012 € 2.029,04 4.2. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was PensioenPlatform als tussenpersoon betrokken. 4.3. [appellante] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 4.4. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomst aan [appellante] betaald.] 4.5. In hoger beroep heeft [appellante] grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dexia. 4.6. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Juridisch kader 4.7. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals bevestigd in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de enkele omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2018:1935). 4.8. De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet: (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, en, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. 4.9. Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat: ( i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, en, ( v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad. Advisering 4.10. In deze zaak is door Dexia niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier (een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling). Tussen partijen is verder niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over een vergunning om ook als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7) deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd.

4.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [appellante] op de billijkheidscorrectie slaagt en dat Dexia de schade van [appellante] volledig dient te vergoeden. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht is daarom niet toewijsbaar. Het verweer van Dexia dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat niet op omdat het hier niet gaat om een vordering van [appellante] gebaseerd op schending van dit artikel. Dit artikel speelt alleen een rol in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [appellante] in acht te nemen billijkheidsafweging. 4.24. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [appellante] volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [appellante] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellante] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellante] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist . Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellante] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).

4.25. Uit het voorgaande volgt dat grieven van [appellante] slagen. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. [appellante] is daarom ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot het of op nihil, aangezien [appellante] na verwijzing niet is verschenen. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat in hoger beroep aansluiten bij appeltarief II. 5De uitspraak Het hof: 5.1 vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: 5.1. wijst de gevorderde verklaring voor recht af, 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op nihil; 5.3. veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 343,00 aan griffierecht en op € 1.821,00 (1,5 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening; 5.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, H.K.N. Vos en H.F.P. van Gastel , en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2025. griffier rolraadsheer

Het hof ziet in wat Dexia in deze procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. 4.11. Toepassing van de hiervoor genoemde jurisprudentie in deze zaak, leidt tot het volgende. 4.12. [appellante] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop PensioenPlatform in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “Feiten in deze zaak” in de memorie van grieven. De stellingen van [appellante] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellante] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een bij naam genoemde medewerker van PensioenPlatform. Daarbij is besproken dat [appellante] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [appellante] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [appellante] door de medewerker van PensioenPlatform geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de medewerker van PensioenPlatform meer geschikt om vermogen op te bouwen dan de spaarrekening van [appellante]. [appellante] heeft op het advies van de medewerker van PensioenPlatform vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan [appellante] gestuurd en is [appellante] de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus [appellante]. Ter onderbouwing verwijst [appellante] naar de afspraakbevestiging waarin PensioenPlatform schrijft: “Om een gedegen financieel advies aan u te kunnen verstrekken verzoeken wij u de navolgende bescheiden bij de hand te hebben: - Uw reeds lopende levensverzekeringen; - Uw huidige regelingen op pensioengebied; - Uw meest recente loonstrook; - Uw reeds lopende leningen en kredieten” 4.13. Dexia heeft de stellingen over wat feitelijk tussen [appellante] en de betrokken tussenpersoon is voorgevallen bij gebrek aan wetenschap betwist, omdat Dexia niet bij de advisering door de tussenpersoon aan [appellante] betrokken is geweest. [appellante] kan volgens Dexia niet volstaan met een algemene beschrijving van de vermeende vaste werkwijze van de tussenpersoon en de (blote) stelling dat een dergelijke werkwijze ook in het geval van [appellante] van toepassing zou zijn geweest. Ook betoogt Dexia dat een onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen van een afnemer altijd noodzakelijk is om tot de conclusie te kunnen komen dat een beleggingsproduct als geschikt voor een afnemer is gepresenteerd. [appellante] heeft volgens Dexia echter op geen enkele wijze gesteld of onderbouwd op welke wijze de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die zij als geschikt voor [appellante] heeft voorgesteld en die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellante]. Dexia voert verder aan dat de stellingen van [appellante] niet juist en niet voldoende concreet zijn. Dexia wijst er in dat verband op dat het gaat om herinneringen van [appellante] aan gebeurtenissen die zich meer dan twintig jaar geleden afgespeeld hebben. Ten slotte stelt Dexia dat wordt beweerd dat de tussenpersoon altijd een gepersonaliseerde aanbeveling deed, maar dat er inmiddels overvloedig bewijs is dat de tussenpersoon veelvuldig een geheel andere werkwijze hanteerde dan het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling. 4.14. Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellante] overgelegde producties (en voor zover die in die stukken in deze procedure niet zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun cliënten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. 4.15. In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico. 4.16. Voor het antwoord op de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven, brengt het voorgaande het volgende mee. De door [appellante] geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze vast komt te staan, moet in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Anders dan Dexia stelt, zijn de stellingen van [appellante] voldoende concreet. Uit deze stellingen volgt immers dat (i) de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellante], (ii) [appellante] het financiële doel aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt, (iii) de tussenpersoon vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de tussenpersoon het financiële doel van [appellante] kon worden gerealiseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon het effectenleaseproduct aan [appellante] heeft voorgesteld als geschikt voor [appellante] en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Naar het oordeel van het hof bieden de door [appellante] overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken zoals beschreven door [appellante] bevestigen. Daarmee heeft [appellante] de stelling dat er is geadviseerd, voldoende gemotiveerd onderbouwd. 4.17. Het lag op de weg van Dexia om (meer) concreet toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet vergunningplichtig is geadviseerd. Het niet onderbouwde betoog van Dexia dat er bewijs is dat de tussenpersoon veelvuldig een andere werkwijze hanteerde dan het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling is daartoe onvoldoende. Gelet op de keus van Dexia om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest Dexia nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de (op de overeenkomst vermelde) tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan [appellante] geen beleggingsadvies heeft verstrekt. 4.18. Uit het voorgaande volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan [appellante]. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar PensioenPlatform als cliëntenremisier wel toe gehouden was.