ECLI:NL:GHSHE:2025:1478

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.323.647/02 arrest van 27 mei 2025 in de zaak van Gemeente Helmond, gevestigd te Helmond, appellante, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo, tegen Vereniging van Eigenaars [adres 1] en [adres 2] in [plaats], gevestigd in [vestigingsplaats] , [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk respectievelijk als de VvE, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. W. Leistra te Arnhem, op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 november 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen de gemeente als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de door de gemeente bij H-formulier van 25 januari 2024 ingediende producties; het bezwaar hiertegen van [geïntimeerden] ; de rolbeslissing van 1 februari 2024, waarbij laatstgenoemde producties zijn toegelaten en deel uitmaken van het dossier; de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Kern van de zaak 3.1. Het gaat in deze zaak over twee stroken grond in [plaats] rondom een gebouw met onder meer appartementen. Op grond van de registratie in het Kadaster is de VvE eigenaar van beide grondstukken. De gemeente voert aan dat: a. a) zij door verjaring eigenaar is geworden van de grondstukken, ofwel b) de grondstukken openbare wegen zijn in de zin van de Wegenwet, ofwel c) zij door verjaring een recht van opstal heeft verkregen ten aanzien van het trottoir van beide grondstukken, en de op één van beide grondstukken geplaatste boom. De gemeente vordert dat het hof vaststelt dat er sprake is van situatie a), anders van b) en anders van c). Ook vordert de gemeente dat, afhankelijk van de toepasselijke situatie, het hof [geïntimeerden] veroordeelt de voor die situatie relevante medewerking te verlenen. Het hof komt tot het oordeel dat de gemeente niet door verjaring eigenaar is geworden van de grondstukken of een recht van opstal heeft verkregen. Ook oordeelt het hof dat de grondstukken geen wegen en dus ook geen openbare wegen zijn als bedoeld in de Wegenwet. Het hof handhaaft dan ook de door de rechtbank uitgesproken afwijzing van de vorderingen van de gemeente. De vaststaande feiten 3.2. In overweging 2.1. tot en met 2.4. heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, voor zover onbetwist. De door de gemeente in hoger beroep in grief 1 geuite bezwaren in verband met de feitenvaststelling door de rechtbank, komen voor zover relevant verderop in dit arrest aan de orde. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante vaststaande feiten in hoger beroep. a. Het gaat in deze zaak over het gebruik van twee stukken grond in [plaats] , die onderdeel uitmaken van het perceel kadastraal bekend als gemeente Helmond, [sectieletter] , [sectienummer] (hierna genoemd: de grondstukken respectievelijk het perceel). Op het perceel bevindt zich een complex bestaande uit commerciële ruimte, woningen, maisonnettes en bergingen (hierna: het complex). Hieronder zijn ter illustratie van de plaatselijke situatie twee afbeeldingen en twee foto’s opgenomen (afkomstig uit productie 6 inleidende dagvaarding en pagina 2 conclusie van antwoord). a.1. Grondstuk 1 is het zuidelijke stuk, geleden aan de [straatnaam] (op onderstaande afbeeldingen de smalle lange strook). Dit stuk grond is bestraat door de gemeente. a.2. Grondstuk 2 is het westelijke stuk, gelegen aan de [straatnaam] (op onderstaande afbeeldingen de strook aan de linkerzijde). Op dit stuk grond heeft de gemeente (onder meer) een herdenkingsboom geplant en bankjes en een kunstwerk geplaatst (hierna respectievelijk: de boom, de bankjes en het kunstwerk). Bron: kadastralekaart.nl Straatbeeld Grondstuk 1 Straatbeeld Grondstuk 2 b. Het perceel is volgens het Kadaster eigendom van de VvE. [geïntimeerde 1] (voor 3/4e) en [geïntimeerde 2] (voor 1/4e) zijn eigenaren van alle appartementsrechten. [geïntimeerde 1] is ook enig (statutair) bestuurder van de VvE. c. [geïntimeerde 1] heeft in maart 2019 contact opgenomen met de gemeente over de eigendom van de grondstukken. Op 20 februari 2020 heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] een brief gestuurd waarin de gemeente aanspraak heeft gemaakt op de eigendom van de grondstukken en enkele voorstellen heeft gedaan. (Zie productie 11 en 12 bij inleidende dagvaarding.) d. Op 29 mei 2022 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] gereageerd op de voorstellen van de gemeente (productie 13 bij dagvaarding) en is hier verder over gecorrespondeerd (producties 14 t/m 16 bij dagvaarding). Tot een oplossing van het tussen hen gerezen geschil is het niet gekomen.

3.3.1. In deze procedure vorderde de gemeente in het geding bij de rechtbank, kort samengevat, het volgende: Primair: te verklaren voor recht dat Gemeente Helmond eigenaar is van de grondstukken; [geïntimeerden] te gebieden om medewerking te verlenen aan de inschrijving van de eigendom van Gemeente Helmond in de openbare registers conform het gevorderde sub i; indien [geïntimeerden] niet zou voldoen aan het gevorderde sub ii Gemeente Helmond te machtigen om mede namens [geïntimeerden] alle handelingen te verrichten die nodig zijn voor de inschrijving van de eigendom van Gemeente Helmond in de openbare registers conform het gevorderde sub i; Subsidiair: te verklaren voor recht dat de grondstukken openbare wegen zijn in de zin van de Wegenwet; [geïntimeerden] te gebieden om al het verkeer over de grondstukken te dulden; te verklaren voor recht dat Gemeente Helmond het recht van opstal heeft om op de gronden van [geïntimeerden] de door Gemeente Helmond geplante herdenkingsboom, de bankjes en het trottoir te hebben en te houden en te onderhouden en [geïntimeerden] te gebieden dit te dulden; te bepalen dat [geïntimeerden] een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van het subsidiair gevorderde onder ii en iii verschuldigd is, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt; Primair en subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten inclusief de nakosten. 3.3.2. Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Primair: De gemeente is door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van de grondstukken (op grond van artikel 3:105 BW in verbinding met artikel 3:306 BW). Subsidiair: De grondstukken zijn openbare wegen (op grond van artikel 4 van de Wegenwet) en [geïntimeerden] heeft al het verkeer over de grondstukken te dulden. Voor het geval geen sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring, stelt de gemeente zich op het standpunt dat zij een recht van opstal heeft verkregen door verjaring, inhoudende dat zij op het perceel de boom, de bankjes en een trottoir mag hebben. 3.3.3. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, verderop aan de orde komen. 3.3.4. In het tussenvonnis van 24 november 2021 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.3.5. In het bestreden eindvonnis van 23 november 2022 heeft de rechtbank de vordering van de gemeente afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.4.1. De gemeente heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarnaast heeft de gemeente gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om al hetgeen de gemeente aan haar heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, aan de gemeente terug te betalen. 3.4.2. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt) bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot het handhaven van de afwijzing van de vorderingen van de gemeente. 3.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6. Partijen zijn het er over eens dat uitgaande van de kadastrale registratie, de grondstukken deel uitmaken van het perceel. Het geschil spitst zich toe op drie vragen: is de gemeente eigenaar van de grondstukken geworden door verjaring? zijn de grondstukken openbare wegen in de zin van de Wegenwet? heeft de gemeente door verjaring een recht van opstal verkregen ten aanzien van de boom, de bankjes en het trottoir? 3.7. Het hof stelt hierna eerst enkele feitelijke aspecten van de grondstukken vast, die relevant zijn voor beantwoording van alle drie deze vragen a) tot en met c). Grondstuk 1 Tussen partijen is niet in geschil dat het de gemeente is geweest die dit grondstuk heeft bestraat. Grondstuk 2 Vaststaat dat de gemeente in 1983 op dit grondstuk de boom heeft geplant. Tegenover de onderbouwde stellingen van de gemeente (zie bijvoorbeeld de aanvullende producties in hoger beroep) heeft [geïntimeerden] onvoldoende concreet betwist dat het de gemeente is geweest die dit grondstuk heeft bestraat. Het hof neemt dit dus als vaststaand aan. Verder heeft de gemeente de bankjes, een prullenbak, en een kunstwerk na 2009 geplaatst. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de gemeente erkend dat: - de precario aan Subway niet eerder dan 2007 geheven kan zijn, en - een ook in de stukken genoemde plantenbak niet op dit grondstuk maar op grond van de gemeente staat. Ook heeft de gemeente tijdens de zitting meegedeeld dat de bankjes (op verzoek van [geïntimeerde 1] ) inmiddels zijn weggehaald. Grondstuk 1 en 2 Ten aanzien van de nutskasten op de grondstukken geldt dat de gemeente in haar stukken noch tijdens de zitting in hoger beroep voldoende duidelijkheid heeft kunnen verschaffen over wie die geplaatst heeft. Dit betekent dat voor zover de gemeente in het kader van gestelde bezitsdaden heeft willen betogen dat zij de nutskasten heeft geplaatst, dit betoog niet kan slagen. Verder heeft de gemeente zelf nog naar voren gebracht dat het beheer en onderhoud van de nutskasten is overgenomen door Ziggo . a. a) eigendom door bevrijdende verjaring? 3.8. In artikel 3:105 BW is bepaald dat degene die een goed bezit op het moment dat de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit verjaart, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaring van deze rechtsvordering begint te lopen op de dag na het verlies van het bezit door de rechthebbende (artikel 3:314 lid 2 BW). De verjaring is voltooid na twintig jaar (artikel 3:306 BW). 3.9. Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. Daarnaast moet het bezit ondubbelzinnig en openbaar zijn. Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Dit moet naar objectieve maatstaven beoordeeld worden. Ten aanzien van de gestelde inbezitneming geldt het volgende. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of diegene de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet dus zodanig zijn dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). 3.10. De gemeente onderbouwt haar beroep op eigendom door bevrijdende verjaring als volgt. De grondstukken zijn sinds 1978 ingericht als openbare ruimte en worden als zodanig ook gebruikt en onderhouden en schoongehouden. De gemeente heeft in 1983 de boom geplant op Grondstuk 2 en deze sindsdien onderhouden. De gemeente heeft de grondstukken tweemaal opnieuw ingericht, in 1998 en 2009. In 2009 zijn een perkje en de bankjes rondom de boom op Grondstuk 2 geplaatst. De bankjes zijn geplaatst ten behoeve van het wandelverkeer in de binnenstad, dat gebruik maakt van het trottoir in de [straatnaam] en [straatnaam] . Ze zijn dus dienstbaar (geweest) aan de openbare ruimte die de gemeente in bezit heeft en waarvoor zij verantwoordelijk is. Aldus heeft de gemeente de grondstukken structureel en duurzaam betrokken bij de openbare ruimte waarvoor zij verantwoordelijk is en daarmee in bezit genomen. De grondstukken vormen visueel ook één geheel met de overige inrichting van de openbare ruimte ter plaatse. De gemeente heeft een deel van Grondstuk 2 in gebruik gegeven aan een naastgelegen horecaonderneming (Subway) en daarvoor precario ontvangen De gemeente heeft toegestaan dat derden nutskasten hebben geplaatst op de grondstukken. 3.11. [geïntimeerden] voert, kort samengevat, onder meer het volgende aan. Het hierboven genoemde gebruik door de gemeente kan niet worden gekwalificeerd als bezit. Daarnaast heeft de gemeente volgens [geïntimeerden] niet aangetoond dat het gestelde bezit gedurende tenminste twintig jaar heeft plaatsgevonden. Tot 2009 waren slechts de boom, de bestrating en de nutskasten op de grondstukken aanwezig. Ten aanzien van de bestrating op Grondstuk 2 en de nutskasten heeft de gemeente niet aangetoond dat die door haar zijn geplaatst, aldus [geïntimeerden] 3.12. Het hof overweegt als volgt. Zoals al uit het bovenstaande blijkt, behoren de grondstukken kadastraal tot het perceel. Er is dan ook sprake geweest van eigendom en dus ook bezit van de grondstukken van in elk geval een of meer rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] Naar het oordeel van het hof is er geen sprake geweest van de gestelde inbezitneming door de gemeente. Dit wordt hierna toegelicht. 3.13. In het licht van alle relevante feiten en omstandigheden (zoals weergegeven in 3.2. en in 3.12.) kan niet worden geoordeeld dat de gemeente de grondstukken voor zichzelf is gaan houden. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoert, ligt de lat hoog voor het oordeel dat er sprake is van inbezitneming van grond die eigendom is van een ander. Rekening houdend met de voor verjaring vereiste termijn van twintig jaar (zie 3.8.), zijn slechts het bestraten en het plaatsen en onderhouden van de boom relevant. Deze handelingen kunnen wel, zoals de gemeente doet (memorie van grieven nr. 33), worden aangeduid als publiek gebruik van particuliere grond.

3.28. Al het voorgaande betekent dat de in 3.6. genoemde vragen a) tot en met c) ontkennend beantwoord worden. De grieven van de gemeente slagen niet en/of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het bestreden vonnis zal dan ook bekrachtigd worden. 3.29. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Deze zullen aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld worden op: - Salaris advocaat € 3.642,-- (3 punten x tarief II) - Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- + Totaal € 3.820,-- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 november 2022, voor zover aan het hof voorgelegd; veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep van € 3.820,--, te betalen binnen veertien dagen na vandaag. Als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet de gemeente € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt de gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na vandaag zijn voldaan; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, N.W.M. van den Heuvel en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 mei 2025. griffier rolraadsheer

Dit maakt echter niet dat sprake is van inbezitneming. Het enkel aanbrengen van dergelijke bestrating en het plaatsen en onderhouden van de boom kunnen niet worden gekwalificeerd als een zodanige machtsuitoefening dat het bezit van [geïntimeerden] of haar rechtsvoorgangers teniet is gegaan. De bewuste handelwijze maakt niet dat [geïntimeerden] hieruit had moeten afleiden dat de gemeente pretendeerde eigenaar te zijn. [geïntimeerden] en haar rechtsvoorgangers konden de grondstukken ook nog gewoon gebruiken en hebben dit ook gedaan. Uit wat de gemeente aanvoert, blijkt niet dat zij dit slechts hebben gedaan in de hoedanigheid van deelnemer aan het openbaar wandelverkeer. Bovendien is ten aanzien van grondstuk 2 gebleken dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] daar duidelijk als rechthebbende gebruik van hebben gemaakt. Zo staat als onvoldoende betwist vast dat zij in 2002 respectievelijk 2012 op die strook hun commerciële waren hebben uitgestald en de strook hebben afgezet voor renovatie- en schilderwerkzaamheden aan het gebouw dat zich op het perceel bevond (zie foto’s in akte 20 september 2022 nr. 4). Van de door de gemeente gestelde desinteresse, wat daar verder van zij, was dan ook geen sprake. Ook het door de gemeente gestelde maar door [geïntimeerden] betwiste gegeven dat de bestrating op de grondstukken mogelijk visueel aansluit bij de bestrating op de grond van de gemeente, is niet voldoende om te concluderen dat er sprake is van de hierboven bedoelde machtsuitoefening. 3.14. Al met al luidt het oordeel dan ook dat er geen sprake is van de gestelde inbezitneming van de grondstukken door de gemeente. Zij is daarvan dus ook niet door verjaring eigenaar geworden. b) openbare wegen? 3.15. Op grond van artikel 1 Wegenwet wordt onder een weg onder meer een voetpad verstaan. In de Wegenwet is niet gedefinieerd wanneer een bepaald stuk grond een weg is als bedoeld in die wet. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de Wegenwet betrekking heeft op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen (ECLI:NL:RVS:2008:BC6035). Voorzover in dit geval relevant, geldt dat op grond van artikel 4 Wegenwet een weg op twee manieren openbaar kan worden. Er dient dan sprake te zijn van een situatie waarbij: (i) de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk is geweest, of (ii) de weg gedurende tien achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk is geweest en gedurende diezelfde periode is onderhouden door de gemeente. De vraag of er sprake is van de hier bedoelde openbaarheid is pas relevant als sprake is van een weg in de zin van de Wegenwet. Eerst zal dan ook worden beoordeeld of de grondstukken als een dergelijke weg kunnen worden gekwalificeerd. 3.16. De gemeente heeft haar stelling dat de grondstukken wegen in de zin van de Wegenwet zijn, onder meer als volgt onderbouwd. Grondstuk 1 heeft door het gebruik van dezelfde steen/kleur en bij gebreke van een visuele en materiële afscheiding tussen Grondstuk 1 en het trottoir het uiterlijk van een voetpad gekregen. Verder worden de Grondstukken door het openbaar wandelverkeer gebruikt als een pad waarop gelopen kan worden en aldus als voetpad in de zin van de Wegenwet. Vanwege de breedte is aannemelijk dat de voetpaden in de gehele breedte (dus inclusief de grondstukken) sinds 1978 werden gebruikt, bijvoorbeeld als er meerdere mensen naast elkaar liepen dan wel elkaar passeerden. Grondstuk 2 wordt bovendien feitelijk gebruikt voor de afwikkeling van het openbare verkeer. Het wordt namelijk gebruikt om de boom en de publiek toegankelijke, naastgelegen Subway te bereiken. 3.17. [geïntimeerden] voert onder meer het volgende aan. Grondstuk 1 is niet een doorlopende verkeersbaan als bedoeld in de jurisprudentie. Grondstuk 1 loopt volledig dood op een pand aan de ene zijde en op een nutsvoorziening aan de andere zijde. De visuele eenheid van de bestrating draagt evenmin bij aan het karakter van weg. Verder draagt het door de gemeente ten aanzien van Grondstuk 2 genoemde bestemmingsverkeer juist niet bij aan de kwalificatie weg. [geïntimeerden] is het er ook niet mee eens dat het plein (Grondstuk 2) nodig zou zijn om elkaar al wandelend te passeren. 3.18. Het hof is van oordeel dat de grondstukken niet kunnen worden gekwalificeerd als verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen. Dit licht het hof als volgt toe (3.19. en 3.20.). 3.19. Grondstuk 1 is slechts een zeer smalle grondstrook. Deze is aan twee zijden min of meer doodlopend: respectievelijk op een gebouw en een nutskast. Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen (bestreden vonnis 4.16.), dat er geen sprake is van een doorlopende verkeersbaan en dat ook niet is gebleken dat de toegang tot de strook het openbaar verkeer dient. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoert, zou men dan als het ware zigzaggend moeten lopen. Op geen van de door de gemeente overgelegde foto’s is iets te zien dat tot een ander oordeel leidt. Meer in het bijzonder vormt een op grondstuk 1 geparkeerde scooter (afbeelding 10, memorie van grieven nr. 44) geen aanwijzing dat er sprake is van een verkeersbaan als bedoeld in 3.15. Dat de bestrating op grondstuk 1 hetzelfde is als op de rest van het trottoir, kan aan het voorgaande niet afdoen. Anders dan de gemeente lijkt te betogen, maakt het gegeven dat Grondstuk 1 het uiterlijk van een voetpad heeft gekregen, niet dat het daarmee ook een weg is als bedoeld in de Wegenwet. Ook het gebruik van dezelfde stenen als bij het naastgelegen trottoir maakt niet dat de functie van Grondstuk 1 hetzelfde wordt als de functie van dat trottoir. 3.20. Ook ten aanzien van Grondstuk 2 heeft de gemeente niets gesteld dat kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van een verkeersbaan als bedoeld in 3.15. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (4.17.), vervult dit grondstuk geen algemene verkeersfunctie. Het wordt met name gebruikt als bestemmingsverkeer: doorgang vanuit en naar het appartementencomplex van de VvE en naar de Subway. Dit vormt geen aanwijzing voor de gestelde bijdrage aan het openbaar verkeer. Het debat tussen partijen over het bereiken van de bankjes kan buiten beschouwing blijven, nu deze inmiddels zijn verwijderd (zie ook onder 3.7.). Tot slot overweegt het hof nog het volgende. De stelling van de gemeente over de straatnaamborden is in strijd met de twee-conclusieregel pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (spreekaantekeningen nr. 16) en dus te laat aangevoerd. Alleen al daarom kan deze stelling niet tot een ander oordeel van het hof leiden. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die de gemeente niet heeft gegeven, niet in te zien dat straatnaamborden op de gevels van het complex met zich brengen dat specifiek de grondstukken moeten worden beschouwd als verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer. 3.21. Alles overziend, is het hof dus van oordeel dat de grondstukken niet kunnen worden aangemerkt als wegen in de zin van de Wegenwet. Dat betekent dat niet meer wordt toegekomen aan de vraag of er sprake is van openbare wegen. c) opstalrecht? 3.22. Ook voor de verkrijgende verjaring van een recht van opstal zoals hier in geschil, is op grond van artikel 3:105 lid 1 BW bezit van dat recht vereist.

Dit betekent dat vereist is dat de gemeente gedurende twintig jaar bezitsdaden heeft verricht, waarbij het voor de VvE als eigenaar duidelijk moet zijn geweest dat de gemeente pretendeerde rechthebbende te zijn van een recht van opstal. Rekening houdend met de vereiste termijn van twintig jaar, zijn hier slechts het bestraten en het plaatsen en onderhouden van de boom relevant (zie 3.13.). 3.23. De gemeente stelt onder meer het volgende ter onderbouwing van haar beroep op verkrijgende verjaring van een opstalrecht (op de boom en het trottoir, nu de vordering op dit punt ten aanzien van de bankjes is ingetrokken, zie ook 3.7.). De boom is door de gemeente geplant en ook de bestrating is door de gemeente aangebracht. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is het onderhoud aan de boom en de bestrating niet sporadisch, maar structureel en duurzaam. Dit volgt al uit de ontwikkeling van de grondstukken en de door de gemeente overgelegde (lucht-)foto. Voor derden was duidelijk dat de boom geen eigendom was van de eigenaar van de grond. Bij de boom is namelijk een beeld met toelichtingsbordje geplaatst, waaruit blijkt dat de gemeente de boom heeft geplant ter ere van de geboorte van de 60.000e inwoner van de stad. Uit dit alles kunnen derden ondubbelzinnig afleiden dat de gemeente pretendeert dat zij deze zaken op de grond van de derden mag plaatsen en dus pretendeert bezitter te zijn van een recht van opstal. Dit gaat dus verder dan het enkele onderhouden van deze zaken, aldus nog steeds de gemeente. 3.24. [geïntimeerden] heeft onder meer het volgende aangevoerd. Voor een geslaagd beroep op het verkrijgen van een opstalrecht of eigendom door verjaring, dient het voor de VvE als werkelijke eigenaar volstrekt duidelijk te zijn of, en zo ja tegen welk gebruik zij precies moet optreden. De gemeente dient aldus ondubbelzinnig te pretenderen dat zij eigenaar is van de grondstukken óf ondubbelzinnig te pretenderen dat zij rechthebbende is van een opstalrecht. Het planten van een boom en het aanbrengen van bestrating is onvoldoende om als bezitter van een opstalrecht te worden gekwalificeerd. Het bestraten van de grondstukken is een zogenaamde win-winsituatie zoals beschreven in conclusie van antwoord nr. 15 en 16. De gemeente maakt met het aanleggen van bestrating geen onoverkomelijke inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] , terwijl wel het straatbeeld wordt verfraaid. Ditzelfde geldt voor het planten van de boom. [geïntimeerden] en haar rechtsvoorgangers hebben nooit problemen gehad met het feit dat de gemeente een boom wilde aanplanten op Grondstuk 2. Kortom, uit deze handelingen kan niet worden afgeleid dat de gemeente pretendeert rechthebbende te zijn van een recht van opstal. Er is dus volgens [geïntimeerden] ook nooit een verjaringstermijn gaan lopen. 3.25. Het hof is van oordeel dat de gemeente geen opstalrecht ten aanzien van de bestrating en de boom heeft gekregen door verjaring en overweegt hierover als volgt. 3.26. De rechtbank heeft onder 4.21. terecht en op goede gronden geoordeeld dat vanwege de eigendom van de VvE van de grondstukken, de VvE in beginsel door natrekking ook eigenaar is van de daarop aanwezige bestrating en beplanting. De gemeente heeft ook geen grief gericht tegen dit oordeel. Ook het hof neemt dit dus tot uitgangspunt. 3.27. Zoals hierboven in 3.10. al aan de orde is geweest, heeft de gemeente ter onderbouwing van haar beroep op een recht van bevrijdende eigendom van de grondstukken aangevoerd dat de gemeente de grondstukken in bezit heeft genomen en dat zij dit voor zichzelf heeft gedaan. Hiertoe heeft zij zich beroepen op de in haar memorie van grieven nrs 26 t/m 28 genoemde feiten en omstandigheden. Die gestelde combinatie van feiten en omstandigheden wijst er niet op dat de gemeente beoogd heeft de in 3.22. bedoelde bezitsdaden te verrichten, gericht op het ondubbelzinnige bezit van het recht van opstal van de bestrating. Het als bezitter houden van een goed voor zichzelf sluit uit dat die bezitter tevens bezitter is van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot dat goed. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de gemeente geen bezitter is of is geweest van het gepretendeerde recht van opstal ten aanzien van de bestrating. In het licht van het voorgaande kan op grond van de stellingen van de gemeente ook niet worden geoordeeld dat zij zich zodanig heeft gedragen dat er sprake is van het ondubbelzinnige bezit van het recht van opstal ten aanzien van de boom. Dat de gemeente zich ten aanzien van de boom zo heeft gedragen dat daaruit voor derden duidelijk kon zijn dat zij pretendeerde eigenaar van de boom te zijn, kan aan het voorgaande niet afdoen. Deze door [geïntimeerden] als win-win situatie beschreven handelwijze maakt nog niet dat zij zich zo heeft gedragen dat daaruit ondubbelzinnig de pretentie van een opstalrecht kon worden afgeleid. (Vergelijk voor het bovenstaande ook: Hoge Raad 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601.)