ECLI:NL:GHSHE:2024:807

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.308.196/01 arrest van 12 maart 2024 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel, gemeente Meierijstad, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. M.J. Willemsen te Leusden, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/382587 / HA ZA 21-91 mondeling gewezen vonnis van 10 november 2021 (verder: het bestreden vonnis). Het hof zal in het hierna volgende de nummering zoals gebruikt in voornoemd tussenarrest voortzetten. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 24 mei 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; - de brief van 21 september 2022 met producties 1 tot en met 5 zijdens [appellante] ; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 28 september 2022; - de brief van 27 oktober 2022 met de rapportage van ZNEB, zijdens [appellante] ; - de brief van 1 november 2022 met de producties 11 en 12, zijdens [geïntimeerden] ; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 november 2022; de memorie van grieven, met de producties 6 tot en met 10; de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis in oorspronkelijke conventie, met producties 1 tot en met 14; de memorie van antwoord in incidenteel appel; het H12 formulier van 18 oktober 2023 met (ongenummerde) producties, zijdens [appellante] ; de mondelinge behandeling op 6 november 2023, waarbij partijen beiden spreekaantekeningen hebben overgelegd. 5.2. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] verzocht om met een H12 formulier van 18 oktober 2023 aan het hof toegezonden nadere producties in het geding te mogen brengen. In deze producties, die zijzelf als ‘verweer’ aanmerkt, komt [appellante] met nieuwe stellingen. [geïntimeerden] maken bezwaar tegen deze producties. 5.3. Naar het oordeel van het hof zijn deze producties in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel. Deze regel brengt met zich dat de memorie van grieven in beginsel het enige processtuk is dat [appellante] als appellante mag nemen. Gelet op hun inhoud en (totale) omvang zijn de hiervoor bedoelde producties in redelijkheid niet anders te zien dan als verkapte nadere processtukken, met daarin nadere bezwaren, stellingen en weren zijdens [appellante] . Zij zijn zodoende in strijd met de hiervoor genoemde tweeconclusieregel. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Gesteld nog anderszins gebleken is dat zo’n uitzondering zich hier voortdoet. De nagezonden producties worden dan ook buiten beschouwing gelaten. 5.4. Het hof constateert dat zowel [appellante] als [geïntimeerden] hun eis in hoger beroep hebben gewijzigd, waarbij het hof ook constateert dat [appellante] dit op voldoende kenbare wijze heeft gedaan ook al heeft zij niet in de kop van haar memorie van grieven vermeldt dat dit processtuk een eiswijziging bevat, hetgeen zij strikt genomen wel had moeten doen (artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Tegen de eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen. 5.5. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.1.1. [appellante] en [geïntimeerden] zijn buren. [appellante] is eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerden] zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [plaats] . 6.1.2. Op de erfgrens staat een betonnen erfafscheiding en groeit aan de zijde van [appellante] een klimop. 6.1.3. In de tuin van [appellante] bevindt zich een aantal bomen waarvan de takken overhangen naar de tuin van [geïntimeerden] 6.1.4. [appellante] en [geïntimeerden] delen, tezamen met nog een andere buur, aan de voorkant van hun woningen een hemelwaterafvoer welke afwatert via de regenpijp van [appellante] . 6.1.5. [appellante] en [geïntimeerden] delen een rioolaansluiting welke uitkomt in het openbare riool aan de straatzijde.

6.2.1. In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden] in conventie, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om: - [appellante] te veroordelen tot het, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis: ( a) verwijderen en verwijderd houden van de vier planken, het gaas en de latjes boven op de betonnen erfafscheiding; ( b) primair: volledig tot en met de wortel verwijderen en verwijderd houden van de klimop en de bramenstruiken en subsidiair terugsnoeien en teruggesnoeid houden van de klimop en de bramenstruiken tot onder de betonnen schutting en tevens alle overtollige klimop en bramenstruiken tegen het eigendom van [geïntimeerden] te verwijderen en verwijderd te houden; ( c) op eigen kosten verwijderen van de betegeling en de daaronder gelegen wortels en van de houten schutting en tot het binnen één maand na betekening van het vonnis opnieuw betegelen van het pad en het vervangen van de beschadigde schutting door een nieuwe vergelijkbare houten schutting; ( d) primair: verwijderen en verwijderd houden van de fruitboom, de onbekende boom en de Japanse wijnbes, alsmede de overige bomen en heesters die zich binnen de verboden zone van twee meter respectievelijk 50 centimeter tot aan de erfgrens bevinden en subsidiair verwijderen en afvoeren van overhangende takken van deze bomen, struiken en heesters en tot dusdanig onderhoud daarvan zodat deze niet meer over het perceel van [geïntimeerden] zullen hangen; een en ander op straffe van voldoening van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] hiermee in gebreke blijft; - te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] eigenaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Tilburg [sectienummer 1] een recht van erfdienstbaarheid hebben op het perceel van [appellante] , kadastraal bekend gemeente Tilburg [sectienummer 2] : ( e) van afwatering van hemelwater, inhoudende dat zowel aan de voor- als achterzijde van de woning van [geïntimeerden] , de dakgoten aangesloten dienen te zijn op die van [appellante] en dat het water verticaal wordt afgevoerd via het perceel van [appellante] naar het riool; ( f) van aansluiting van de riolering op de riolering van [appellante] , een en ander zoals thans de feitelijke situatie is; - met veroordeling van [appellante] : ( g) in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 6.2.2. Aan deze vordering hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De schutting is door [appellante] , zonder toestemming van [geïntimeerden] , verhoogd tot boven de toegestane twee meter. Alles boven deze twee meter moet daarom door [appellante] worden verwijderd. De klimop van [appellante] woekert en groeit over, door en onder de schutting naar het perceel van [geïntimeerden] Deze klimop staat tegen de schutting aan en daarmee binnen de toegestane afstand van 50 centimeter. Nu de klimop te dicht op de erfgrens staat, dient [appellante] deze te verwijderen. [appellante] moet ten minste de klimop die over de schutting en op het perceel van [geïntimeerden] groeit, verwijderen en verwijderd houden. Hetzelfde geldt voor een aantal bomen van [appellante] . Deze staan binnen de toegestane grens van twee meter binnen de erfgrens en dienen te worden verwijderd. [appellante] dient er in ieder geval voor te zorgen dat takken die over het perceel van [geïntimeerden] hangen, worden verwijderd. Voorts dient zij in de toekomst de bomen zodanig te onderhouden dat de takken niet meer overhangen boven het perceel van [geïntimeerden] 6.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4. In reconventie vorderde [appellante] jegens [geïntimeerden] een contactverbod voor de duur van twaalf maanden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding met een maximum van € 25.000,--. Voorts vorderde [appellante] veroordeling van [geïntimeerden] tot het realiseren van een eigen hemelwaterafvoer en tot aansluiting van hun sanitaire voorzieningen op een eigen riolering, binnen een door de rechtbank te bepalen termijn en op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag met een maximum van € 5.000,--. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 6.2.5. Aan deze vordering legt [appellante] , kort samengevat, ten grondslag dat zij zich ernstig bedreigd voelt. Zij wordt door [geïntimeerden] al jarenlang getreiterd waarbij ook andere buren door hen tegen [appellante] worden opgezet. [geïntimeerden] voeren af via de hemelwaterafvoer en het riool van [appellante] , en dit veroorzaakt overlast en schade bij [appellante] . [geïntimeerden] kunnen makkelijk een eigen aansluiting creëren en dus mag dit ook van hen worden verwacht. 6.2.6. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.7. In het tussenvonnis van 2 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast en daarbij tevens bepaald dat een plaatsopneming en bezichtiging zal plaatsvinden. 6.2.8. Op 10 november 2021 heeft een descente plaatsgevonden waarbij de plaatselijke gesteldheid bij partijen is opgenomen. Aansluitend daarop is de rechtbank overgegaan tot de mondelinge behandeling van de zaak waarna zij mondeling eindvonnis heeft gewezen (als opgenomen in het proces-verbaal van 10 november 2021). De rechtbank heeft de conventionele vorderingen van [geïntimeerden] grotendeels toegewezen en de reconventionele vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in zowel conventie als reconventie.

6.3. [appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Die grieven zijn steeds voorzien van een toelichting. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden, als ook tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerden] in hun oorspronkelijke (conventionele) vorderingen dan wel tot, kort gezegd, afwijzing van die vorderingen en tot het alsnog toewijzen van de oorspronkelijke (reconventionele) vorderingen van [appellante] , in die zin dat het hof: 1. [geïntimeerden] gebiedt om binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn een eigen hemelwaterafvoer te realiseren, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag na het aflopen van een door het hof in goede justitie bepaalde termijn waarop geen hemelwaterafvoer is gerealiseerd, met een maximum van € 5.000,-- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen maximum; 2. [geïntimeerden] gebiedt om binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, hun sanitaire voorzieningen aan te sluiten op hun eigen riolering, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag na het aflopen van een door het hof in goede justitie bepaalde termijn waarop geen aansluiting plaatsvindt met een maximum van € 5.000,-- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen maximum; 3. [geïntimeerden] veroordeelt - hoofdelijk - om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 3.033,72 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze memorie wordt genomen tot aan de dag der algehele voldoening; 4. [geïntimeerden] veroordeelt in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep. 6.4. Met grief 1 komt [appellante] , verkort weergegeven, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schutting aan de zijde van [appellante] inclusief houten latten, plankjes en gaas boven de wettelijk toegestane hoogte van twee meter uitkomt en [appellante] gehouden is tot het verwijderen van al hetgeen boven de twee meter uitkomt, zulks op straffe van een dwangsom. Met grief 2 richt [appellante] zich, verkort weergegeven, tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de klimop moet terugsnoeien en terug gesnoeid moet houden tot aan de toegestane hoogte van 2 meter van de erfafscheiding en het tegelijkertijd verwijderen en verwijderd houden van de klimop tegen het eigendom van [geïntimeerden] , zulks op straffe van een dwangsom. Met grief 3 richt [appellante] zich, verkort weergegeven, tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante] de overhangende takken van bomen over het perceel van [geïntimeerden] uit haar tuin dient te verwijderen en af te voeren, en de bomen dusdanig dient te onderhouden dat de takken niet mee over het perceel van [geïntimeerden] zullen hangen. Met grief 4 betoogt [appellante] , verkort weergegeven, dat de rechtbank onterecht de vordering van [appellante] , inhoudende dat [geïntimeerden] wordt geboden om een eigen hemelwaterafvoer te realiseren, heeft afgewezen. Voorts stelt [appellante] dat de rechtbank onterecht voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] een recht van erfdienstbaarheid van afwatering hebben op het perceel van [appellante] , inhoudende dat zowel aan de voor- als achterzijde van de woning van [geïntimeerden] de dakgoten aangesloten dienen te zijn op die van [appellante] en dat het water verticaal wordt afgevoerd via het perceel van [appellante] naar het riool. Met grief 5 betoogt [appellante] , verkort weergegeven, dat de rechtbank onterecht de vordering inhoudende dat [geïntimeerden] hun sanitaire voorzieningen op hun eigen riolering dienen aan te sluiten, onterecht heeft afgewezen en voorts onterecht voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] een recht van erfdienstbaarheid van aansluiting van de riolering op de riolering van [appellante] hebben. 6.5. [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd, die beide voorzien zijn van een toelichting. [geïntimeerden] concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover betrekking hebbend op de dwangsommen onder de veroordelingen van 4.1., 4.2. en 4.3. en [appellante] te veroordelen tot: 1. het binnen veertien dagen na betekening van het arrest verwijderen en afvoeren van overhangende takken van bomen en tot een dusdanig onderhoud van de bomen dat de takken daarvan niet meer over het perceel van [geïntimeerden] zullen hangen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel, met een maximum van € 25.000,-- aan te verbeuren dwangsommen; 2. het binnen veertien dagen na betekening van het arrest verwijderen en afvoeren van overhangende takken van bomen en tot een dusdanig onderhoud van de bomen dat de takken daarvan niet meer over het perceel van [geïntimeerden] zullen hangen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel, met een maximum van € 25.000,-- aan te verbeuren dwangsommen; 3. het aan [geïntimeerden] binnen veertien dagen na betekening van het arrest te betalen van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade van totaal € 1.488,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 april 2023 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. het betalen van de kosten van beide instanties, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het bestreden vonnis alsmede van het arrest, eveneens vermeerderd met de nakosten voor een bedragen van € 157-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 239,--. 6.6. Het hof merkt op dat de vorderingen van [geïntimeerden] onder 1. en 2. gelijkluidend zijn. Gezien hetgeen in het lichaam van de memorie van antwoord staat (zie randnummer 64), is het hof van oordeel dat sprake is van een kennelijke verschrijving, die - gezien het antwoord van [appellante] (zie randnummer 60 en 61 van de memorie van antwoord in incidenteel appel) - ook voor haar kenbaar was. Het onder 1. gevorderde dient - waarbij het hof aansluit bij hetgeen staat vermeld in randnummer 64 van de memorie van grieven in principaal appel - als volgt te worden gelezen: het binnen veertien dagen na betekening van het arrest verwijderen en verwijderd houden van al hetgeen boven de toegestane grens van 2 meter uitkomt boven de erfafscheiding - gemeten vanaf het perceel van [geïntimeerden] - alsmede tot het binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis terugsnoeien en terug gesnoeid houden van de klimop tot aan de toegestane hoogte van 2 meter van de erfafscheiding en het gelijktijdig verwijderen en verwijderd houden van de klimop tegen het eigendom van [geïntimeerden] , zulks beide op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag of dagdeel, met een maximum van € 25.000,-- aan te verbeuren dwangsommen. 6.7. Met grief 1 komt Haens c.s, verkort weergegeven, op tegen de hoogte van de onder de rechtsoverwegingen 4.1. en 4.2. van het bestreden vonnis toegewezen dwangsommen: € 25,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 1.000,--. Deze dwangsommen zien op hetgeen boven een hoogte van twee meter boven de erfafscheiding uitkomt (rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis) en het teruggesnoeid houden van de klimop tot aan de toegestane hoogte van twee meter van de erfafscheiding en het tegelijkertijd verwijderen en verwijderd houden van de klimop. Met grief 2 betoogt [geïntimeerden] , verkort weergegeven, dat de rechtbank onterecht geen dwangsom heeft opgelegd ten aanzien van de veroordeling onder 4.3. van het bestreden vonnis, die ziet op het verwijderen en afvoeren van overhangende takken en het zodanig onderhouden van de takken dat deze niet meer over het perceel van [geïntimeerden] hangen door [appellante] .

6.44. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep falen, dat grief 5 deels faalt voor zover deze ziet op het realiseren van een eigen riool aansluiting en dat grief 5 in principaal hoger beroep slaagt voor zover deze ziet op de verklaring voor recht als opgenomen in rechtsoverweging 4.5. van het bestreden vonnis, inhoudende dat [geïntimeerden] als eigenaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Tilburg [sectienummer 3] een recht van erfdienstbaarheid van aansluiting van de riolering op de riolering van [appellante] op het perceel van [appellante] kadastraal bekend gemeente Tilburg [sectienummer 2] hebben. De slotsom van al hetgeen hiervoor is overwogen, is dat geen van de vorderingen van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komt. 6.45. De twee grieven van [geïntimeerden] slagen. Het slagen van de grieven heeft tot gevolg dat [appellante] bij het niet voldoen aan de veroordeling tot het verwijderen van overhangende takken een dwangsom verbeurt, en dat zowel voor deze dwangsom als voor de reeds in eerste aanleg opgelegde dwangsommen heeft te gelden dat de hoogte bij verbeurte ziet op € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--. Voorts slaagt de in hoger beroep gedane eisvermeerdering. 6.46. Uit al het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis in conventie niet in stand kan blijven. Het hof zal het bestreden vonnis in conventie dan ook vernietigen en opnieuw recht doen. Proceskosten 6.47. Wat betreft de kosten van de eerste aanleg is [appellante] in conventie in de proceskosten van [geïntimeerden] veroordeeld. Nu [appellante] de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij is, blijft deze veroordeling in stand. 6.48. Zowel ten aanzien van het principaal als het incidenteel hoger beroep heeft te gelden dat [appellante] als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt. [appellante] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] in zowel principaal als incidenteel hoger beroep. 6.48.1. De kosten in principaal hoger beroep worden tot vandaag begroot op: - griffierecht € 343,-- - advocaatkosten € 3.642,-- (3 punten x € 1.214,--, tarief II) Totaal € 3.985,-- 6.48.2. De kosten in het incidenteel hoger beroep worden tot vandaag begroot op € 1.214,-- (1 punt x € 1.214,--, tarief II). 6.49. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853). 6.50. [geïntimeerden] hebben in de memorie van antwoord de wettelijke rente gevorderd over de proceskosten en gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof zal deze vorderingen toewijzen, zoals in het dictum vermeld. 7De uitspraak Het hof: In principaal als in incidenteel hoger beroep 7.1. vernietigt het vonnis van 10 november 2021 in conventie; en in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt [appellante] tot het binnen veertien dagen na betekening van dit arrest: verwijderen en verwijderd houden van al hetgeen boven de toegestane grens van 2 meter uitkomt boven de erfafscheiding - gemeten vanaf het perceel van [geïntimeerden] -, zulks op straffe van een dwangsom van € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--; terugsnoeien en teruggesnoeid houden van de klimop tot aan de toegestane hoogte van 2 meter van de erfafscheiding en het gelijktijdig verwijderen en verwijderd houden van de klimop tegen het eigendom van [geïntimeerden] , zulks op straffe van een dwangsom van € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--; verwijderen en afvoeren van overhangende takken van bomen en tot een dusdanig onderhoud van de bomen dat de takken daarvan niet meer over het perceel van [geïntimeerden] zullen hangen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--; 4. het betalen van € 1.488,30 aan [geïntimeerden] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 april 2023 tot aan de dag der algehele voldoening; 5. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1.547,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het bestreden vonnis tot aan de dag van algehele betaling; 7.2. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 3.985,--, en bepaalt dat het bedrag van € 3.985,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 7.3. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 1.214,--, en bepaalt dat het bedrag van € 1.214,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 7.4. wijst het meer en anders gevorderde af; 7.5. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, K.J.H. Hoofs en M.H. Koster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2024. griffier rolraadsheer

6.8. Het hof zal het principale en incidentele hoger beroep waar mogelijk tezamen beoordelen. De schutting 6.9. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op grondslag van artikel 5:49 BW een verlaging van een schutting tot een hoogte van twee meter kan worden gevorderd. Dit artikel ziet slechts op een medewerkingsplicht van de andere buur tot het oprichten van en het meebetalen aan een gemeenschappelijke scheidsmuur van twee meter hoogte op de erfgrens, aldus [appellante] . Het artikel bepaalt evenwel niet dat er niet hoger gebouwd mag worden dan twee meter en vormt bovendien geen grondslag voor een vordering tot verlaging van de gemeenschappelijke schutting tot twee meter. Daar komt bij dat de schutting, gemeten vanaf de zijde van het perceel van [appellante] , niet hoger is dan twee meter, aldus [appellante] . Dit komt omdat het perceel van [appellante] hoger ligt dan dat van [geïntimeerden] Bij metingen van de schutting moet uitgegaan worden van het hoogst gelegen perceel. Nu de rechtbank heeft gemeten vanaf het lagere perceel van [geïntimeerden] is deze meting niet juist. Ook hebben [geïntimeerden] zelf een schuur opgetrokken van meer dan twee meter pal naast de in onderhavig geding ter discussie staande schutting, aldus nog steeds [appellante] . Meting en hoogte van de scheidsmuur 6.10. Voor zover het betoog van [appellante] dat [geïntimeerden] zelf een schuur opgetrokken hebben van meer dan twee meter naast de in onderhavig geding ter discussie staande schutting, dient te worden opgevat als dat [geïntimeerden] geen belang hebben bij de gevorderde verwijdering van het door haar op de schutting aangebrachte (bestaande uit houten latten, plankjes en gaas) heeft het navolgende te gelden. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom de enkele aanwezigheid van de door [geïntimeerden] gebouwde schuur maakt dat [geïntimeerden] geen belang heeft bij afbraak van het op de schutting door [appellante] aangebrachte voor zover dit de schutting hoger maakt dan twee meter. De schuur - of beter gezegd: één van de muren van de schuur - dient immers niet als erfafscheiding. 6.11. Het hof neemt tot uitgangspunt dat bij de hoogte van de scheidsmuur moet worden gemeten vanaf de oorspronkelijke grondlaag zonder de zich op die grondlaag bevindende zaken. Uit het proces-verbaal van 10 november 2021 volgt dat de rechtbank tijdens de descente heeft geconstateerd dat zowel de tuin/grond als de poort aan de zijde van [appellante] op dezelfde hoogte is gelegen als het perceel van [geïntimeerden] Daar komt bij dat uit de door [geïntimeerden] overgelegde foto’s (productie 3 bij memorie van antwoord in principaal appel) blijkt dat de grond, welke onder de schutting van [appellante] doorloopt, een gelijke hoogte heeft als die van [geïntimeerden] Het hof stelt vast dat op meerdere foto’s te zien is dat zich tuinafval respectievelijk begroeiing op de grondlaag naast de schutting bevindt en dat [appellante] staand op dat afval de metingen - in het kader van het vaststellen van de hoogte van de schutting - verricht (productie 3 bij conclusie van antwoord en productie 4 als overgelegd bij brief van 21 september 2022). Zodoende zijn de door [appellante] verrichte metingen op onjuiste wijze verricht, daar zij niet vanaf de oorspronkelijke grondlaag zonder de zich op die grondlaag bevindende zaken heeft gemeten. 6.12. De door [appellante] ter zitting in hoger beroep ingenomen blote stelling dat de rechtbank ten onrechte het gaas heeft mee-gemeten en dat zonder het gaas de schutting inclusief houten latjes onder de twee meter blijft, is een nieuwe stelling die het hof buiten beschouwing laat nu deze in strijd met de tweeconclusieregel te laat naar voren is gebracht. Uit de vaststelling van de hoogte door de rechtbank volgt bovendien niet dat het gaas daarbij is mee-gemeten. Uit de zittingsaantekeningen van de descente staat de navolgende constatering van de rechtbank, geciteerd voor zover hier van belang (productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel): “De schutting achter de woning bezien vanuit de tuin op het adres [adres 2] heeft als hoogte 2,63 meter inclusief de houten lat bovenop de betonnen schutting. De hoogte van de schutting inclusief betimmering door middel van houten plankjes, bedraagt 2,21 meter”. Het hof constateert dat op de foto’s bij (onder meer) productie 3 bij dagvaarding te zien is dat het gaas zich boven de houten latjes bevindt. Ook heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bevestigd dat de constateringen van de rechtbank kloppen. [appellante] onderbouwt verder niet waarop zij baseert dat het gaas wel is mee-gemeten. 6.13. Nu het [appellante] is die zich beroept op de stelling dat de grond(laag) van haar perceel hoger gelegen is dan dat van het perceel van [geïntimeerden] en dat bij meting vanaf die grondlaag van haar perceel de schutting niet boven de twee meter uit komt, is het aan [appellante] om dit - gezien de betwisting van [geïntimeerden] - te bewijzen. [appellante] heeft dit, gezien hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 6.10. tot en met 6.12. heeft overwogen, niet bewezen. Het door [appellante] gedane (algemene) bewijsaanbod is onvoldoende concreet en specifiek zodat het hof aan nadere bewijslevering niet toekomt. Het hof gaat er vanuit dat de schutting gemeten vanaf de grondlaag hoger dan twee meter is. Toegestane hoogte van de schutting 6.14. Het hof stelt voorop dat artikel 5:49 BW geen algemeen voorschrift bevat voor de maximale hoogte van scheidsmuren. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 5:49 BW valt af te leiden dat gemeentelijke verordening en gewoonte beslissend zijn voor de aard en de hoogte van de afscheiding (TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 199 e.v.). Uit artikel 2, onderdeel 12 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (verder: Bor), waar [geïntimeerden] zich op beroepen, volgt dat een schutting in de achtertuin van een woonhuis zonder omgevingsvergunning mag worden opgericht wanneer deze niet hoger is dan twee meter. Het hof merkt op dat deze bepalingen in de Bor met ingang van 1 januari 2024 zijn komen te vervallen en dat de regels omtrent de hoogte van erfafscheiding met ingang van 1 januari 2024 zijn opgenomen in artikelen 22.26 en 22.27 onder f van Bruidsschat Omgevingsplan. Hieruit volgt dat, evenals onder de Bor, voor erf- of perceelerfafscheiding een vergunning vereist is wanneer deze schutting 2 meter of hoger is. 6.15. [geïntimeerden] hebben aangevoerd (randnummer 16 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep) dat [appellante] geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd en ook niet over een vergunning beschikt voor een schutting hoger dan twee meter. [appellante] heeft dit niet betwist en het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan. Nu het hof heeft vastgesteld dat de schutting hoger is dan twee meter (rechtsoverweging 6.13.) en dat [appellante] niet over de benodigde omgevingsvergunning beschikt, handelt [appellante] in strijd met een wettelijk voorschrift. Het oprichten, hebben en houden van de schutting boven de twee meter door [appellante] zonder dat daarvoor de vereiste vergunning is verkregen, is onrechtmatig jegens [geïntimeerden] [appellante] is gehouden om een einde te maken aan deze onrechtmatige toestand. Dit betekent dat het hof tot de conclusie komt dat de rechtbank [appellante] terecht heeft veroordeeld om al hetgeen dat boven de toegestane grens van twee meter boven de scheidsmuur uitkomt te verwijderen en verwijderd te houden. Grief 1 in principaal hoger beroep faalt.

Dwangsom ten aanzien van de schutting 6.16. [geïntimeerden] komen op tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde dwangsom ingeval [appellante] niet overgaat tot het verwijderen en verwijderd houden van de schutting boven de toegestane grens van twee meter. [geïntimeerden] vorderen dat het hof deze dwangsom hoger vaststelt nu is gebleken dat [appellante] het verbeuren en betalen van de dwangsommen verkiest boven het uitvoering geven aan het vonnis. De in eerste aanleg opgelegde dwangsom is daarom een onvoldoende prikkel tot nakoming door [appellante] , zo stellen [geïntimeerden] Het hof is van oordeel dat, gegeven het feit dat [appellante] geen uitvoering heeft gegeven aan het vonnis en in plaats daarvan de opgelegde dwangsommen heeft betaald, de veroordeling niet het beoogde effect heeft gehad en niet tot naleving van de hoofdveroordeling heeft geleid. Dit is voor het hof aanleiding een hogere dwangsom aan [appellante] op te leggen. Het hof houdt bij de bepaling van de hoogte daarvan evenwel rekening met de financiële omstandigheid van [appellante] als ter zitting door haar naar voren gebracht en die door [geïntimeerden] niet zijn betwist. Het hof wijst de eisvermeerdering van [geïntimeerden] tot verhoging van de dwangsom toe en bepaalt deze op € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--. Dit betekent dat grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt voor zover deze grief ziet op de hoogte van de dwangsom in relatie tot de schutting De overhangende takken en klimop 6.17. [appellante] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] zowel de klimop als de overhangende takken moet terugsnoeien en afvoeren alsmede teruggesnoeid moet houden tot respectievelijk de toegestane hoogte van de erfafscheiding van twee meter dan wel deze moet verwijderen voor zover deze zich bevinden op of hangen over het perceel van [geïntimeerden] 6.18. Ingevolge artikel 5:44 BW staat het de eigenaar van het erf over wiens erf de takken (en andere overhangende gedeelten) van bomen, heesters of heggen van zijn nabuur overhangen vrij om die overhangende takken af te snijden, wanneer de nabuur op eerste aanmaning heeft geweigerd dit zelf te doen. Voor de uitoefening van dit wegsnijdingsrecht - zijnde een bevoegdheid die toekomt aan de eigenaar wiens erf wordt overhangen door takken - is niet vereist dat deze hinder ondervindt van de overhangende takken. De enkele aanwezigheid van de overhangende takken is voldoende om het wegsnijdingsrecht uit te oefenen. Dit recht vindt haar begrenzing wanneer de eigenaar van het erf over wiens erf de takken hangen, misbruik maakt van zijn bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Te denken valt aan het geval dat het afsnijden van takken onevenredig grote schade aan de beplanting toebrengt. 6.19. Echter wordt in onderhavige zaak door [geïntimeerden] niet gevorderd, bijvoorbeeld in de vorm van een verklaring voor recht, dat zij zelf de overhangende klimop en takken mogen verwijderen, maar dat [appellante] als eigenaar van de overhangende klimop en takken wordt veroordeeld tot het verwijderen en het verwijderd houden van deze klimop en takken. Daarvoor biedt naar het oordeel van het hof artikel 5:44 BW op zichzelf en zonder meer geen grond, maar is vereist dat sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] in de zin van artikel 6:162 BW. Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (artikel 5:1 BW) en omvat voorts de bevoegdheid tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte (artikel 5:21 lid 1 BW). Het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte is aan anderen toegestaan, indien dit zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW). Dat belang behoeft niet van vermogensrechtelijke aard te zijn. De enkele mogelijkheid, dat het gebruik voor de eigenaar schade of hinder zal veroorzaken, rechtvaardigt in het algemeen dat hij zich tegen dit gebruik verzet (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 125). Of het belang redelijk is, speelt hierbij geen rol. De eigenaar behoort in dit opzicht, binnen de grenzen van artikel 5:1 BW en de regels betreffende ruimtelijke ordening waarnaar deze bepaling mede verwijst en behoudens de algemene regels van misbruik van bevoegdheid, vrij te zijn (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 127). Het enkele aanwezig zijn van overhangende klimop en takken levert in beginsel dan ook een onrechtmatig handelen van de eigenaar van deze klimop en takken ( [appellante] ) op jegens de eigenaar van wie het perceel door deze takken wordt overhangen ( [geïntimeerden] ) wegens inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] , terwijl voorts het nalaten van [appellante] om deze te verwijderen na een daartoe gedaan verzoek van [geïntimeerden] eveneens onrechtmatig is wegens handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 6.20. In het midden kan blijven of [appellante] , zoals zij aanvoert, het grootste gedeelte van de klimop reeds heeft verwijderd alsook dat de takken zijn teruggesnoeid. De vorderingen van [geïntimeerden] zien immers niet alleen op het wegsnoeien van de overhangende klimop en takken, maar ook op het teruggesnoeid (onder)houden ervan zodat deze niet weer over het perceel van [geïntimeerden] groeien. Het mondelinge vonnis in eerste aanleg is ten tijde van het wijzen van dit arrest ruim twee jaar oud en het is daarom zeer goed denkbaar dat er inmiddels weer klimop en takken overhangen. Daarbij valt redelijkerwijs te verwachten dat ook in de toekomst de klimop en takken van de bomen blijven doorgroeien en weer zullen gaan overhangen. Dit beeld volgt ook uit de door [geïntimeerden] overgelegde foto’s (productie 4 bij memorie van antwoord in principaal appel). 6.21. Tussen partijen is niet in geschil dat de overhangende takken afkomstig zijn van het perceel van [appellante] . Daarmee maakt [appellante] inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] en is sprake van een onrechtmatig handelen van [appellante] . De vordering tot het verwijderen en het verwijderd houden van de op het perceel van [geïntimeerden] overhangende takken ligt daarmee dan ook voor toewijzing gereed. Nu deze takken, ook nadat zij zijn gesnoeid, in eigendom toebehoren aan [appellante] is het eveneens aan [appellante] deze takken van het perceel van [geïntimeerden] af te voeren. Wie is eigenaar van de klimop? 6.22. Ten aanzien van de klimop is wel in geschil aan wie deze toebehoort. [geïntimeerden] stellen dat de klimop van het perceel van [appellante] afkomstig is en hebben daartoe naar voren gebracht dat hun tuin volledig is bestraat zonder dat daar planten groeien. [geïntimeerden] beroepen zich tevens op het expertiserapport van 31 oktober 2022 van [het bedrijf 1] (hierna: [het bedrijf 1] ) (productie 11 bij de brief van 1 november 2022) waar [het bedrijf 1] op de vraag of de klimop vanuit de tuin van [geïntimeerden] groeit als volgt antwoordt: “De achtertuin van [adres 2] is in zijn geheel bestraat. Er groeien geen struiken/planten langs de erfgrens met [adres 1] . (…). Om te onderzoeken of dit echt zo is, zijn een aantal tegels verwijderd en is gegraven om wortels op te zoeken. Dit is uitgevoerd op de locatie waar op [adres 1] een grote klimopwortel aanwezig is (figuur 4). Er wordt inderdaad een wortel aangetroffen, waarbij zichtbaar is dat het dikke gedeelte aan de zijde van [adres 1] zit en hij dunner gedeelte richting [adres 2] groeit (figuur 3). Het dikkere gedeelte komt vanaf de basis, waarbij het duidelijk is dat de klimop dus vanaf [adres 1] groeit.” 6.23. [appellante] betwist dat de klimop van haar is.

De klimop is van [geïntimeerden] nu deze wortelt vanaf het perceel van [geïntimeerden] , aldus [appellante] . Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [appellante] naar de verklaring van haar tuinman de heer [de tuinman] van [het bedrijf 2] (hierna: [de tuinman] ) (productie 2 bij brief van 21 september 2022). [de tuinman] verklaart in zijn e-mail van 26 november 2021 de tuin van [appellante] te hebben beoordeeld, geciteerd voor zover hier verder van belang: “Onze conclusie is dat de basis, oftewel de wortels van deze klimop, niet uit jouw tuin afkomstig zijn.” [appellante] bepleit dat de vaststelling van haar tuinman [de tuinman] en niet het expertiserapport van [het bedrijf 1] waaruit het tegendeel volgt, dient te worden gevolgd nu dat volgens [appellante] is gebaseerd op te summier onderzoek. Immers is tijden het onderzoek door [het bedrijf 1] slechts één tegel opengelegd. 6.24. Het hof volgt [appellante] niet in haar stellingname dat [de tuinman] dient te worden gevolgd, en niet [het bedrijf 1] . In zijn hiervoor bedoelde verklaring licht [de tuinman] niet toe hoe door hem onderzoek is gedaan en hoe hij tot de conclusie is gekomen dat de klimop van het perceel van [geïntimeerden] komt. Daartegenover staat het expertiserapport van [het bedrijf 1] waarin wel wordt toegelicht hoe er onderzoek is gedaan, middels het openleggen van meerdere tegels en het meten van de wortel diktes en de richting daarvan, en waarin de conclusie dat de klimop van [appellante] afkomstig is nader is onderbouwd. Daarnaast stelt het hof vast dat op meerdere door [geïntimeerden] overgelegde foto’s te zien is dat hun tuin is bestraat en dat er geen beplanting aanwezig is (foto’s bij productie 4 bij dagvaarding en bij productie 6 van de memorie van antwoord in principaal appel). Dit beeld wordt ondersteund door de conclusie in het expertiserapport van [het bedrijf 1] en de daaraan gehechte foto’s (productie 11 bij de brief van 1 november 2022). Uit de door [geïntimeerden] , maar ook uit de door [appellante] (productie 4 bij brief van 21 september 2022) overgelegde foto’s blijkt bovendien dat zich dikke stammen bevinden tegen de schutting bij [appellante] en dat de klimop overhangt vanaf haar perceel naar dat van [geïntimeerden] en niet andersom. In hoger beroep mag van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Nu [appellante] - zij komt in randnummer 58 van de memorie van de grieven slechts met een opsomming van getuigen - hieraan niet heeft voldaan, is haar bewijsaanbod onvoldoende specifiek en passeert het hof haar bewijsaanbod. Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de klimop afkomstig is van het perceel van [appellante] , zodat zij ook als eigenaar van de klimop dient te worden aangemerkt. 6.25. Nu het hof onder rechtsoverweging 6.24. heeft overwogen dat de klimop in eigendom toebehoort aan [appellante] , handelt [appellante] onrechtmatig wanneer de klimop overhangt over het perceel van [geïntimeerden] De vordering tot het verwijderen en het verwijderd houden van de op het perceel van [geïntimeerden] aanwezige klimop ligt daarmee dan ook voor toewijzing gereed. 6.26. Het verweer van [appellante] dat [geïntimeerden] geen belang hebben bij de vordering tot het verwijderen en verwijderd houden van de overhangende takken en klimop, omdat zij op grond van artikel 5:44 BW reeds bevoegd zijn deze zelf te verwijderen, maakt het oordeel van het hof als opgenomen in de rechtsoverwegingen 6.21. en 6.25. niet anders. Dit verweer slaagt niet en het hof overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 5:44 BW komt aan de eigenaar van het erf waar takken overhangen die in eigendom aan een ander toebehoren of waarop wortels van een ander erf doorschieten de bevoegdheid toe deze weg te snijden of weg te hakken. Deze aan de eigenaar van het overhangende erf toekomende bevoegdheid laat onverlet dat [appellante] op grond van het hier voren onder rechtsoverwegingen 6.17. tot en met 6.23. aangeduide onrechtmatig handelen gehouden is tot het verwijderen en verwijderd houden van overhangende takken en klimop. Daarmee is van een gebrek aan belang dan ook geen sprake. 6.27. Het onder rechtsoverwegingen 6.18 tot en met 6.26. noopt tot het oordeel dat de grieven 2 (voor zover de grief ziet op de overhangende klimop) en 3 (voor zover deze grief ziet op de overhangende takken) in principaal hoger beroep falen. Dwangsom met betrekking tot de overhangende takken en klimop 6.28. Met grief 1 in incidenteel appel komen [geïntimeerden] (onder meer) op tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de opgelegde dwangsom ten aanzien van de klimop. De hoogte van € 25,-- per dag met een maximum van € 1.000,-- is een onvoldoende prikkel gebleken, aldus [geïntimeerden] Met grief 2 in incidenteel appel komen [geïntimeerden] op tegen het oordeel van de rechtbank om geen dwangsom ten aanzien van de overhangende takken op te leggen omdat dit, ingevolge de rechtbank, tot een executieprobleem kan leiden. 6.29 [appellante] voert in haar grief 2 (principaal appel) aan dat, gezien hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen ten aanzien van de overhangende takken in relatie tot de dwangsom, ook ten aanzien van de klimop geen ruimte is voor het opleggen van een dwangsom. Behalve dat dit inconsequent is, hebben [geïntimeerden] überhaupt geen belang bij hun vordering omdat zij op grond van artikel 5:44 lid 2 BW reeds zelf mogen overgaan tot het verwijderen van overhangende takken en klimop. Onder grief 3 (principaal appel) voert [appellante] aan dat het door [geïntimeerden] gevorderde ‘dusdanige onderhoud’ dusdanig vaag is dat dit in de toekomst zal leiden tot executieproblemen. 6.30. Zoals het hof reeds in rechtsoverweging 6.20. heeft overwogen is het algemeen bekend dat klimop en takken van bomen doorgroeien en zodoende na terugsnoeien opnieuw overlast kunnen veroorzaken wanneer zij over het perceel van een andere eigenaar groeien. Om dit te voorkomen is derhalve vereist dat steeds opnieuw gesnoeid wordt wanneer de klimop en takken (wederom) over het perceel van [geïntimeerden] groeien. Anders gezegd: zodra sprake is van overhangende takken of klimop is het aan [appellante] om over te gaan tot het snoeien van deze overhangende takken. Dit is voor partijen controleerbaar en niet valt in te zien waarom dit tot executieproblemen kan leiden. Dat, zoals het hof reeds onder rechtsoverweging 6.26. heeft overwogen, [geïntimeerden] op grond van artikel 5:44 BW bevoegd is de overhangende takken en klimop zelf te weg te nemen, maakt nog niet dat [appellante] op grond van onrechtmatig handelen niet gehouden is tot het verwijderen en verwijderd houden van overhangende takken en klimop. Het hof zal dan ook - in navolging van de reeds door de rechtbank opgelegde dwangsom ten aanzien van de overhangende klimop - ten aanzien van het snoeien en teruggesnoeid houden van de overhangende takken een last onder dwangsom opleggen. Hierbij overweegt het hof wel dat ook de bevoegdheid een dwangsom te vorderen naar redelijkheid moet worden uitgeoefend.

Naar het oordeel van het hof betekent dit bij een veroordeling als de onderhavige dat, wanneer wordt geconstateerd dat de takken weer daadwerkelijk zijn gaan overhangen en/of de klimop weer daadwerkelijk is gaan overgroeien, dit eerst schriftelijk aan [appellante] te kennen wordt gegeven met een redelijke termijn voor terugsnoeien van tenminste één maand na de datum van de schriftelijke melding aan [appellante] , en dat pas als niet binnen die dan gestelde termijn door [appellante] is teruggesnoeid, dwangsommen zullen zijn verbeurd. Wat betreft de hoogte van de dwangsom voor zowel de overhangende takken als de klimop verwijst het hof naar hetgeen reeds is overwogen in rechtsoverweging 6.16. Het hof wijst de gevorderde verhoging van de dwangsom van [geïntimeerden] toe en bepaalt deze op € 50,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--. Daarmee falen de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep voor zover deze grieven zien op de door de rechtbank opgelegde dwangsommen en slaagt grief 1 in incidenteel hoger beroep voor zover deze grief ziet op de hoogte van de dwangsom met betrekking tot de overhangende klimop. Voorts slaagt grief 2 in incidenteel appel. De hemelwaterafvoer 6.31. Met grief 4 klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar (reconventionele) vordering tot het aanleggen door [geïntimeerden] van een eigen hemelwaterafvoer heeft afgewezen en in plaats daarvan voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid hebben waardoor [appellante] de afwatering via haar hemelafvoer moet dulden. 6.32. [appellante] voert aan dat [geïntimeerden] als eigenaar van het heersende erf op een zodanige wijze van hun erfdienstbaarheid gebruik maken dat dit schade aan het dienende erf van [appellante] toebrengt. Het is aan [geïntimeerden] om voor adequaat onderhoud te zorgen hetgeen het beste kan geschieden door het aanbrengen van een eigen hemelwaterafvoer langs de eigen gevel. Met het aanleggen van een eigen hemelwaterafvoer wordt alle overlast -bestaande uit schade en lekkages - voorkomen, aldus [appellante] . Het hof begrijpt de toelichting bij grief 4 zo dat [appellante] opheffing van de erfdienstbaarheid middels het gebieden van de aanleg van eigen hemelwaterafvoer door [geïntimeerden] vordert op grond van het bepaalde in de artikel 5:75, 5:78 onder a en 5:81 BW. 6.33. Tussen partijen staat vast dat de erfdienstbaarheid omstreeks 1925 bij de aanbouw van de woningen is ontstaan. Dit is voor de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992. Artikel 165 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt, onder meer, dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. Nu [appellante] van [geïntimeerden] vordert dat zij een eigen hemelwaterafvoer realiseren komt dit neer op een opheffing van de erfdienstbaarheid. Een dergelijke opheffing van een voor 1992 ontstane erfdienstbaarheid is niet mogelijk en het hof wijst deze vordering dan ook af. 6.34. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat onder de onderhoudsverplichting van [geïntimeerden] van artikel 5:75 lid 3 BW valt het laten installeren van een andere of grotere hemelwaterafvoer, volgt het hof [appellante] op dit punt niet. Vooropgesteld zij dat de vordering van [appellante] ziet op ‘ [geïntimeerden] te gebieden een eigen hemelwaterafvoer te realiseren’ en niet op wijziging van de bestaande hemelwaterafvoer. Alleen al daarom kan deze grond niet leiden tot toewijzing van de vordering. Daarnaast: op grond van artikel 5:75 lid 3 BW is de eigenaar van het heersende erf slechts gehouden tot onderhoud van hetgeen door hem (of diens rechtsvoorganger) is aangebracht. Door [appellante] is hieromtrent niets gesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] of diens rechtsvoorgangers de hemelwaterafvoer hebben aangebracht, kunnen [geïntimeerden] evenmin gehouden zijn tot het onderhoud hiervan. Ten overvloede merkt het hof op dat uit het expertiserapport van ZNEB noch uit dat van Rions Brabant (producties 8 en 9 bij memorie van grieven in principaal appel) volgt dat de hemelwaterafvoer de heftige regenbuiten van tegenwoordig niet aan kan en dat de bestaande hemelwaterafvoer dan ook om die reden niet meer voldoet. In beide rapporten wordt slechts gesproken in termen van “waarschijnlijk” “aannemelijk” en een “reële kans” dat de wijze waarop in de afvoer van het hemelwater is voorzien, middels een gedeelde afvoer, tot afwateringsproblemen via het gedeelde riool kan leiden. Overigens heeft [appellante] ter zitting naar voren gebracht dat het probleem niet in de gedeelde hemelwaterafvoer is gelegen maar in de afwatering in het gezamenlijke riool. 6.35. Het onder rechtsoverwegingen 6.33. en 6.34. overwogene leidt tot het oordeel dat [geïntimeerden] niet gehouden zijn tot het realiseren van een eigen hemelwaterafvoer. Grief 4 in principaal hoger beroep faalt. Het riool 6.36. Met grief 5 klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar vordering (in reconventie) om [geïntimeerden] te veroordelen haar sanitaire voorzieningen aan te sluiten op een eigen aansluiting met het openbare riool heeft afgewezen en in plaats daarvan voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] een recht van erfdienstbaarheid heeft van aansluiting op de riolering van [appellante] . 6.37. [appellante] stelt dat uit het expertiserapport van ZNEB (productie 8 bij memorie van grieven) blijkt dat [geïntimeerden] zijn aangesloten op het riool van [appellante] . Als eigenaar van haar riool hoeft zij geen aansluiting van een derde te dulden. Dat door verjaring een erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerden] is ontstaan, zoals door de rechter geoordeeld, is geenszins gebleken volgens [appellante] . [geïntimeerden] hebben slechts aangevoerd dat deze aansluiting sinds jaar en dag bestaat maar niets gesteld over de aanvangstermijn van de verjaring. Voor zover er toch sprake mocht zijn van een erfdienstbaarheid stelt [appellante] dat nu het afwateren en afvoeren via haar riool ernstige overlast en lekkages bij haar veroorzaakt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd dat de wijze van aansluiten ongewijzigd in stand blijft. [geïntimeerden] zal zich dan ook moeten laten aansluiten op de reeds aanwezige eigen aansluiting op het openbare riool, aldus nog steeds [appellante] . 6.38. Nu [appellante] primair stelt eigenaar te zijn van het riool en dat zij om die reden geen aansluiting daarop van derden -waaronder [geïntimeerden] - hoeft te dulden, is het aan haar om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij eigenaar is van het riool. In tegenstelling tot wat [appellante] hierover stelt, volgt uit het rapport van ZNEB niet wie eigenaar is van het riool. ZNEB schrijft hierover in het bijzonder (pagina’s 10 en 11 van het expertiserapport): “De riolering van [geïntimeerde 1] is wel aangesloten op de riolering van [appellante] . Wij merken hierbij op dat voor ons zonder aanvullende nadere informatie over het eigendomsrecht van het gangpad en de eronder gelegen gezamenlijke leiding niet is vast te stellen wie de eigenaar is van de gezamenlijke leiding onder het gangpad. De riolering van [appellante] en [geïntimeerde 1] komen samen in het gangpad en worden vervolgens middels één rioleringsleiding afgevoerd onder het gangpad naar het gemeenteriool (bijlage A). Wij hebben ook op basis van de ons overgelegde gegevens en door het ontbreken van een duidelijk kadastraal inmeetrapport en/of een tekening niet kunnen objectiveren wat daaromtrent tussen partijen overeen was gekomen qua eigendomsgrens.

Wij hebben daarom niet kunnen vaststellen of er sprake is van een gebrek in de vorm van onjuiste aansluitingen.” Onder het kopje ‘conclusie’ staat vervolgens (pagina 11 van het expertiserapport): “Voorts hebben wij middels camera inspectie van de horizontale riolering vastgesteld dat de rioleringen van [appellante] en [geïntimeerde 1] met elkaar zijn verbonden. De aansluiting bevindt zich onder het einde van het gangpad tussen de woningen van [appellante] en [geïntimeerde 1] ” Anders gezegd: in het expertiserapport is geen steun te vinden voor de stelling dat [appellante] eigenaar van het riool is. 6.39. Ter zitting in hoger beroep is de eigendomskwestie met betrekking tot de riolering uitvoerig aan de orde gekomen. Partijen hebben onder meer aan de hand van de door hen overgelegde bouwtekeningen hun standpunten toegelicht. Partijen zijn het met elkaar eens dat zij beiden zijn aangesloten op de riolering welke gelegen is onder de gemeenschappelijke poort, dat zij van die riolering gezamenlijk gebruik maken en dat die riolering vervolgens weer is aangesloten op de gemeenschappelijke riolering van de gemeente. Dit gezamenlijk standpunt strookt met de conclusie van ZNEB. Voorts hebben [geïntimeerden] - eveneens tijdens die zitting - verklaard dat zij rechtstreeks en dus niet via de riolering van [appellante] , zijn aangesloten op de rioolleiding die onder de gezamenlijke poort doorloopt, dat deze poort met doorgang voor de helft aan [appellante] en voor de andere helft aan [geïntimeerden] toebehoort en dat de rioolleiding precies in het midden loopt. 6.40. [appellante] beroept zich op de stelling dat de gezamenlijk in gebruik zijnde riolering in eigendom aan haar toebehoort. Het is aan [appellante] om dit - gezien de betwisting van [geïntimeerden] - te bewijzen. [appellante] heeft dit, verwijzend naar hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 6.38. en 6.39. heeft overwogen, niet bewezen. Het door [appellante] gedane (algemene) bewijsaanbod is onvoldoende concreet en specifiek zodat het hof aan nadere bewijslevering niet toekomt. Een en ander leidt er toe dat niet kan worden vastgesteld dat de gezamenlijk in gebruik zijnde riolering in eigendom toebehoort aan [appellante] en dat [geïntimeerden] op de in eigendom aan [appellante] toebehorende riolering van [appellante] is aangesloten. Nu de feiten waarop de vordering is gestoeld niet zijn komen vast te staan, kan van [geïntimeerden] niet worden gevergd dat zij een eigen aansluiting aanleggen. Op dit punt faalt grief 5. 6.41. Voor wat betreft de verklaring voor recht dat [geïntimeerden] een recht van erfdienstbaarheid van aansluiting van de riolering op de riolering van [appellante] hebben, overweegt het hof als volgt. Zowel in randnummer 56 van de memorie van antwoord in principaal appel als ter zitting hebben [geïntimeerden] gesteld dat er sprake is van een gezamenlijke riolering. Het hebben van een gezamenlijke riolering verdraagt zich echter niet met het bestaan van een erfdienstbaarheid ten laste van de eigenaar van een riolering. De door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat er sprake is van een erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerden] en ten laste van het riool van [appellante] kan om die reden dan ook niet in stand blijven. Op dit punt slaagt grief 5. Eisvermeerdering [appellante] (terugbetaling kosten eerste aanleg en dwangsommen) 6.42. [appellante] heeft in principaal hoger beroep haar eis vermeerderd in die zin dat [geïntimeerden] aan haar € 3.033,72 dient (terug) te betalen. Dit bedrag bestaat uit de door [appellante] (volgens haar onterecht) verbeurde dwangsommen en proceskosten. Nu het hof heeft geoordeeld dat de dwangsommen terecht zijn opgelegd (rechtsoverwegingen 6.16. en 6.30.) en [appellante] terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld (rechtsoverweging 6.47.) wordt deze eisvermeerdering afgewezen. Eisvermeerdering [geïntimeerden] (kosten expertiserapport [het bedrijf 1] ) 6.43. [geïntimeerden] hebben het expertiserapport van [het bedrijf 1] laten opstellen om vast te stellen waar de klimop haar oorsprong had nu door [appellante] werd betwist dat de klimop vanaf haar perceel groeit. Het hof is in de rechtsoverwegingen 6.24. en 6.25. tot het oordeel gekomen dat de klimop afkomstig is van het perceel van [appellante] en dat [appellante] onrechtmatig handelt wanneer de klimop aanwezig is op het perceel van [geïntimeerden] Daarmee dienen de kosten als door [geïntimeerden] gemaakt voor het expertiserapport van [het bedrijf 1] voor rekening van [appellante] te komen. Dat [geïntimeerden] in plaats van schadevergoeding het terugsnoeien en teruggesnoeid houden vorderen, doet aan de toewijsbaarheid van deze kosten niet af.