ECLI:NL:GHSHE:2024:502

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.305.925/01 arrest van 20 februari 2024 in de zaak van mr. [curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna: de curator, advocaat: mr. M.J.L. Versantvoort te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/360937 / HA ZA 20-482 gewezen vonnis van 15 september 2021, hersteld bij vonnis van 10 november 2021. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 22 maart 2022; het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 juli 2022; de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en wijziging/vermeerdering van eis in reconventie; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens wijziging/vermeerdering van eis in principaal hoger beroep; de akte uitlaten eiswijziging van [geïntimeerde] ; de mondelinge behandeling van 28 november 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. Onder rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in het principaal hoger beroep voert de curator aan dat [geïntimeerde] per 7 februari 2017 (in plaats van per 7 januari 2017) geen bestuurder meer was. Deze grief slaagt. De overige door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast. Het hof zal met inachtneming van de juiste datum de feiten hierna vaststellen. 6.1.1. [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ) is op 26 maart 2015 opgericht door [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ). Bij de oprichting was [B.V. 2] (met één aandeel van € 1,-) enig aandeelhouder en de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) enig bestuurder. 6.1.2. [bestuurder] heeft in het verleden een eigen onderneming gedreven. De vennootschap van waaruit die onderneming werd gedreven is op enig moment in staat van faillissement verklaard. [bestuurder] heeft de onderneming als eenmanszaak voortgezet en is vervolgens op 1 juli 2014 privé in staat van faillissement verklaard. Tijdens zijn faillissement heeft [bestuurder] het idee opgevat om een melkveebedrijf op te starten. Vanwege het faillissement van [bestuurder] is [B.V. 1] opgericht door [B.V. 2] . 6.1.3. [B.V. 1] exploiteerde een melkveebedrijf in een boerderij te [plaats] die door [bestuurder] werd gepacht. [B.V. 1] had daarvoor in Frankrijk koeien gekocht met het A2A2-gen. De melk van deze koeien zou geschikt zijn voor mensen met een koemelkintolerantie. [B.V. 1] liet van die melk vooral kaas maken door het bedrijf [bedrijf] , dat ook de opslag van de kazen verzorgde. 6.1.4. [geïntimeerde] was actief als vrijwilliger op de boerderij, maar trad daarna ook op als financier. Op 28 mei 2015 heeft zij aan [B.V. 1] een bedrag van € 100.000,- geleend en op 27 juli 2015 een bedrag van € 41.512,-, telkens tegen een rente van 6%. In de beide geldleningsovereenkomsten zijn partijen overeengekomen dat de geleende bedragen in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2021 met kwartaalbetalingen zouden worden afgelost. Met het geleende geld heeft [B.V. 1] (onder andere) de aankoop van de koeien in Frankrijk gefinancierd. 6.1.5. Tegelijk met de geldleningsovereenkomsten zijn tussen partijen twee pandovereenkomsten tot stand gekomen, waarbij [B.V. 1] aan [geïntimeerde] een stil pandrecht heeft verleend op al haar bestaande en toekomstige inventarisgoederen en bedrijfsmiddelen. Op 24 september 2015 heeft [geïntimeerde] deze overeenkomsten laten registreren. De overeenkomst tot verpanding in verband met de eerste geldlening van € 100.000,- ziet niet alleen op verpanding van goederen voor genoemde geldlening, maar ook op al hetgeen [geïntimeerde] uit welke hoofde ook van [B.V. 1] te vorderen heeft of zal hebben. 6.1.6. Op 29 oktober 2015 heeft [B.V. 1] een (tweede) aandeel van € 1,- uitgegeven ten behoeve van [geïntimeerde] , waardoor [B.V. 2] en [geïntimeerde] ieder 50% van de aandelen hielden. [bestuurder] bleef op dat moment nog de enige bestuurder van [B.V. 1] . 6.1.7. Op 8 januari 2016 is [geïntimeerde] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [B.V. 1] geworden. Ook [bestuurder] bleef bestuurder, maar hij was alleen gezamenlijk met [geïntimeerde] bevoegd. [geïntimeerde] ging zich met de financiële kant van de onderneming bezighouden. Zij deed de administratie en regelde de betalingen van [B.V. 1] aan haar crediteuren. [bestuurder] was de bedrijfsleider, formeel op basis van een arbeidsovereenkomst. Hij verzorgde de koeien en onderhield de contacten met de leveranciers en de kopers van kazen. 6.1.8. [B.V. 1] was vanaf het begin verlieslijdend. [B.V. 1] betaalde daardoor geen rente over de twee leningen aan [geïntimeerde] en evenmin betaalde zij de kwartaalaflossingen die zij vanaf 1 juni 2016 had moeten doen. [B.V. 1] had juist behoefte aan extra financiering. [geïntimeerde] schoot diverse keren geld voor. Dat is achteraf op 3 januari 2017 vastgelegd in een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant waarbij [geïntimeerde] aan [B.V. 1] een kredietfaciliteit heeft verstrekt tot een bedrag van maximaal € 250.000,-. Ook voor dit krediet is een overeenkomst van verpanding gesloten. 6.1.9. Eind 2016 heeft [geïntimeerde] laten weten dat zij haar geld terug wilde. De adviseur van [geïntimeerde] heeft op 14 december 2016 een voorstel gedaan voor ontbinding van de samenwerking, maar [bestuurder] heeft dat voorstel verworpen. 6.1.10. Per 7 februari 2017 heeft [geïntimeerde] zich laten uitschrijven als bestuurder, omdat zij niet persoonlijk aansprakelijk gesteld wilde worden voor bestuursrechtelijke boetes van [B.V. 1] . [bestuurder] bleef daarna als enige bestuurder van [B.V. 1] ingeschreven, per 3 mei 2017 als alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder. 6.1.11. Het lukte [B.V. 1] nog steeds niet om voldoende kazen te verkopen. Zij bleef verlies lijden en had werkkapitaal nodig. [B.V. 1] besloot daarom niet langer kaas te laten maken van de melk, maar die als gewone melk te verkopen, zodat zij met de opbrengst crediteuren kon betalen. [bestuurder] werkte aan een plan om de melk te pasteuriseren om daarmee een hogere opbrengst te kunnen halen. 6.1.12. Op 31 mei 2017 heeft de aandeelhouder van [B.V. 2] een voorstel gedaan aan [bestuurder] om de problemen op te lossen, maar ook dat voorstel heeft [bestuurder] verworpen. 6.1.13. Op 25 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] aan [B.V. 2] en aan [bestuurder] een uitnodiging verstuurd voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 8 september 2017. Op die vergadering is besloten om [bestuurder] als bestuurder van [B.V. 1] te vervangen door [geïntimeerde] . Per 15 september 2017 heeft [geïntimeerde] zichzelf laten inschrijven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder en heeft zij [bestuurder] per die datum laten uitschrijven als bestuurder. 6.1.14. Op 26 september 2017 heeft [geïntimeerde] aan [bestuurder] een e-mail verstuurd waarin zij hem heeft laten weten dat ze vijf tot tien koeien wilde verkopen. Op 27 september 2017 heeft [geïntimeerde] een e-mail verstuurd waarin ze [bestuurder] heeft laten weten dat zijn arbeidsovereenkomst per 30 september 2017 zou aflopen en niet zou worden verlengd. [bestuurder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 6.1.15. Op 5 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] haar pandrechten uitgeoefend. Zij heeft op die datum een overeenkomst gesloten namens zichzelf als pandhouder, namens [B.V. 1] en namens [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ), waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder is. Bij deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] als pandhouder de bedrijfsuitrusting, de levende have en de voorraden van [B.V. 1] verkocht aan [B.V. 3] voor een bedrag van € 302.076,70. Die koopprijs was gelijk aan de schuld van [B.V. 1] aan [geïntimeerde] op dat moment. [B.V. 3] voldeed de koopprijs door de schuld van [B.V. 1] aan [geïntimeerde] over te nemen. 6.1.16. Op 10 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] de koeien opgehaald bij de boerderij van [B.V. 1] . [bestuurder] heeft zich daartegen verzet en geprobeerd het inladen van de koeien te verhinderen. [bestuurder] is naar aanleiding van het incident op 10 oktober 2017 door de [B.V. 1] op staande voet ontslagen, welk ontslag op 13 oktober 2017 schriftelijk is bevestigd. 6.1.17. Op 10 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland gemeld dat [B.V. 3] het bedrijf van [B.V.

7.1. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de curator en van [geïntimeerde] en de grondslagen daarvan. 7.2. In het bestreden vonnis, zoals dat is hersteld bij vonnis van 10 november 2021, heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en de curator in de proceskosten (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank het volgende dictum uitgesproken: - heft op alle door de curator gelegde conservatoire (derden)beslagen, zoals genoemd in de dagvaarding; - verklaart van recht dat de curator jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerde] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de conservatoire beslagen die de curator op 7 juli 2020 ten laste van [geïntimeerde] heeft laten onder ABN Amro Bank N.V. en op de woning van [geïntimeerde] ; - veroordeelt de curator tot vergoeding aan [geïntimeerde] van die schade, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 5.000,00 (vijfduizend euro), - veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 563,00, - verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, - wijst het meer of anders gevorderde af.

8.1. De curator is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft zeven grieven aangevoerd, in de appeldagvaarding en in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijn eis gewijzigd/vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn vordering en afwijzing van de vorderingen in reconventie. De curator vordert (zo begrijpt het hof) in hoger beroep, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad: Primair a. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort; b) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de curator van het gehele boedeltekort, welk tekort zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend volgens de wet; c) de veroordeling van [geïntimeerde] om bij wijze van voorschot van het onder sub b bedoelde bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 99.000,-; Subsidiair a. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die [B.V. 1] heeft geleden en/of dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 1] ; b) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de curator van de hiervoor genoemde geleden schade, welke schade zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend volgens de wet; c) de veroordeling van [geïntimeerde] om bij wijze van voorschot op het onder sub b bedoelde bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 99.000,-; Meer subsidiair a. a) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 118.000,- wegens het niet realiseren van een koopsom, althans een opbrengst voor de aanspraak op toekomstige fosfaatrechten, tot betaling van het bedrag van € 59.000,- vanwege het niet realiseren van een koopsom, althans een opbrengst voor de in de conclusie van antwoord in reconventie omschreven compensatie en tot betaling van een bedrag van € 78.129,- vanwege de gewraakte betalingen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente; een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder de advocaatkosten, de gemaakte kosten voor de diverse gelegde conservatoire beslagen ten laste van [geïntimeerde] , inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de 14e dag na het wijzen van het arrest. [geïntimeerde] heeft in haar akte uitlaten eiswijziging laten weten geen bezwaar te hebben tegen de eiswijziging in hoger beroep, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis. 8.2. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd/vermeerderd, in die zin dat zij aan haar vorderingen in reconventie de vordering toevoegt de curator te veroordelen om: primair het door of namens hem op het woonhuis van [geïntimeerde] aan [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats] gelegde beslag op straffe van een door het hof als passend aan te merken dwangsom op zijn kosten door te halen binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, subsidiair daaraan zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen (eveneens op straffe van een passende dwangsom), een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 8.3. Het hof zal de grieven per onderwerp bespreken. Feitelijk beleidsbepaler? 8.4. Met grief 2 voert de curator aan dat [geïntimeerde] vanaf 7 februari 2017 tot en met 15 september 2017 feitelijk bestuurder is geweest. Dit blijkt uit de wijze waarop [geïntimeerde] de administratie heeft gevoerd en betalingen heeft gedaan. [geïntimeerde] bepaalde wie er wel of niet werd betaald en door onder meer betalingen aan zichzelf te doen heeft [geïntimeerde] in overwegende mate het beleid van [B.V. 1] bepaald. Ook bepaalde zij of er krachtvoer mocht komen en of een loonwerker mocht worden ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft [bestuurder] terzijde geschoven als bestuurder. [geïntimeerde] bestierde het financiële reilen en zeilen van [B.V. 1] , aldus de curator. 8.5. Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling of een persoon kan worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW geldt het volgende als uitgangspunt. Artikel 2:248 BW heeft betrekking op de aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van deze bepaling met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler). Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord “mede” in artikel 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445). 8.6. Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW gedurende de periode dat zij geen bestuurder van de [B.V. 1] was, kan worden beschouwd. Daartoe is het volgende van belang. Voor zover de curator heeft gesteld dat [geïntimeerde] beschikte over de bankpas, heeft [geïntimeerde] dit gemotiveerd betwist. Uit het dossier blijkt dat de bankpas stond op naam van [bestuurder] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij pas sinds medio 2017 beschikte over een eigen bankpas maar dat deze niet of nauwelijks is gebruikt (productie 59 bij inleidende dagvaarding). De curator is hier niet inhoudelijk op ingegaan. [geïntimeerde] heeft voorts naar voren gebracht dat zij in opdracht van [bestuurder] de bankbetalingen verrichtte en dat zij lijstjes van [bestuurder] ontving waarop stond welke facturen er betaald moesten worden en welke (nog) niet (zie bijlage 2 en 3 bij productie 59 bij inleidende dagvaarding). De reactie van de curator dat het hier gaat om een overzicht dat [bestuurder] eind augustus 2017 maakte in het kader van een eventuele overname kan het hof niet uit het overzicht afleiden (nr. 91 conclusie van antwoord in reconventie) en is ook niet nader door de curator onderbouwd. In ieder geval blijkt uit het overzicht wel dat [bestuurder] een overzicht had van de schuldeisers en een schema hanteerde met aflossingen op basis waarvan schuldeisers moesten worden betaald. De curator heeft zijn stellingen dat (i) [geïntimeerde] over de bankpas beschikte en (ii) [geïntimeerde] bepaalde wie er werd betaald en wie niet, onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] .

8.30. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de curator falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat de toegevoegde vordering in hoger beroep zal worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen. 8.31. De curator is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep. De curator dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad, zoals door [geïntimeerde] gevorderd. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 772,- aan griffierecht en op (4 punten x tarief V € 3.572,-) € 14.288,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en € 178,- aan nakosten. Dit leidt tot een totaalbedrag van € 15.238,-. 9De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt de curator om het door of namens hem op het woonhuis van [geïntimeerde] aan [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats] gelegde beslag op zijn kosten door te halen binnen veertien dagen na betekening van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag of ieder dagdeel dat de curator in gebreke blijft en bepaalt dat boven de som van € 25.000,- geen dwangsom meer wordt verbeurd; veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 15.238,- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet de curator € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, F.C. Alink-Steinberg en P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2024. griffier rolraadsheer

8.7. Steun voor de stelling van de curator dat het [geïntimeerde] was die aan de touwtjes trok kan evenmin aan de inhoud van het e-mailverkeer worden ontleend. De verwijzing door de curator naar de uitlating van [geïntimeerde] in een e-mail van 5 april 2017 waarin zij aan [bedrijf] schrijft “Er wordt voorlopige geen kaas gemaakt, zonder dat ik het zeg. Eerst wordt de oude kaas verkocht, Wellicht weten jullie nog een kanaal? Dan kunnen we weer kaas gaan maken.” biedt daarvoor onvoldoende grond (productie 34 bij inleidende dagvaarding). Uit de daaraan voorafgegane e-mailberichten en de daarop volgende e-mailberichten blijkt dat, terwijl [bestuurder] [bedrijf] opdracht gaf om de melk tot kazen te (blijven) verwerken, [geïntimeerde] probeerde te voorkomen dat er (meer) kaas werd gemaakt omdat er al teveel kaas was die in opslag lag en dus geld kostte. Dat er teveel kaas (ook in die periode) [door B.V. 1] werd geproduceerd, staat tussen partijen niet ter discussie. Uit de mail van [bedrijf] van 16 mei 2017 aan [bestuurder] en [geïntimeerde] blijkt dat [bedrijf] de instructie van [bestuurder] volgt en aan de e-mail van [geïntimeerde] voorbijgaat: "Nu wil [geïntimeerde] [hof: [geïntimeerde] ] weer, dat er niet verwerkt wordt, maar gekocht. Tot 15 juni kopen wij de melk niet en zullen wij deze voor jullie verwerken." Voorts blijkt uit het e-mailbericht van 5 april 2017 aan de boekhouder van [B.V. 1] en [bestuurder] dat [geïntimeerde] zich grote zorgen maakt omdat er geen geld is voor de crediteuren en dat zij veel vragen stelt over hoe allerlei problemen moeten worden opgelost (“Is er een plan? Wanneer gaan er hele kazen uit? (…) Maar [bestuurder] [hof: [bestuurder] ] gaat melk inkopen bij boeren? Waar wordt dit van betaald?????”). Dat [geïntimeerde] invloed heeft geprobeerd uit te oefenen op het beleid, hetgeen voorstelbaar is vanuit haar positie als pandnemer, maar daarmee geen succes had, betekent niet dat zij als feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend. 8.8. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij zich op 7 februari 2017 heeft laten uitschrijven als bestuurder omdat [bestuurder] er niet voor zorgde dat de geboren kalveren een merk kregen en [B.V. 1] daarvoor een boete kreeg (6.1.10, hiervoor). Dat [geïntimeerde] in het voorjaar van 2017 (april of mei 2017) niet meer welkom was op de boerderij wordt ondersteund door een e-mailbericht van 7 mei 2017 van [geïntimeerde] aan (de bestuurder van) [B.V. 2] en [bestuurder] . Daarin schrijft [geïntimeerde] : “Met [bestuurder] heb ik prima kunnen werken tot deze verkering kreeg en ik niet meer op de boerderij welkom was. Ik heb geen bemoeienis met het vee, of met de gang van zaken. (…) Bijzonder jammer dat [bestuurder] niet overlegt en een plan maakt.”. Ook hierin ziet het hof eerder een aanwijzing dat [geïntimeerde] na 7 februari 2017 niet feitelijk het beleid van [B.V. 1] bepaalde dan dat zij dat wel deed. 8.9. Voor zover door de curator nog is verwezen naar de schriftelijke verklaring van [bestuurder] op vragen van de curator (productie 65 bij inleidende dagvaarding) legt deze verklaring onvoldoende gewicht in de schaal. Op grond van de hierna vermelde omstandigheden kan aan die verklaring niet het gewicht worden toegekend zoals de curator meent. [bestuurder] en [geïntimeerde] zijn met ruzie uit elkaar gegaan en er is op 22 januari 2018 door [geïntimeerde] strafrechtelijke aangifte tegen [bestuurder] gedaan wegens diefstal c.q. verduistering. Ook tijdens een procedure in kort geding beschuldigen partijen elkaar over en weer dat de ander de opbrengst van een grote partij kaas in eigen zak heeft gestoken (productie 12 bij conclusie van antwoord). Voorts heeft [bestuurder] tijdens de zitting op 10 november 2017 in kort geding erkend dat hij in weerwil van het pandrecht van [geïntimeerde] twaalf koeien heeft verkocht (productie 11 bij conclusie van antwoord). [bestuurder] maakt er in zijn schriftelijke verklaring op vragen van de curator ook melding van dat van hem 105 runderen zijn gestolen (volgens hem door [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof). 8.10. Al met al zijn de stellingen van de curator dat (i) [geïntimeerde] bepaalde of en welk veevoer werd ingekocht, (ii) [geïntimeerde] bepaalde of loonwerkers wel of niet moesten worden aangenomen en (iii) [geïntimeerde] beslissingen nam over grote verkooppartijen, welke stellingen gemotiveerd zijn betwist door [geïntimeerde] , onvoldoende door de curator onderbouwd. Van een (deels) terzijde schuiven van [bestuurder] als bestuurder is niet gebleken, terwijl evenmin is komen vast te staan of aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] het beleid van [B.V. 1] in de periode 7 februari 2017 tot en met 15 september 2017 heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware zij bestuurder. Dit betekent dat grief 2 in het principaal hoger beroep faalt. Schending boekhoudplicht? 8.11. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW geschonden in verband met het ontbreken van stukken of een toelichting op de navolgende boekingen: 1) een mutatie van de waarde van de voorraad kaas van € 130.736,40 in december 2015; 2) een boeking van een buitengewone last van € 45.000,- in december 2016; 3) een boeking in de resultatenrekening van € 30.669,85 in april 2017; 4) een boeking in de resultatenrekening van € 49.292,02 in juli 2017. Met grief 3 in principaal hoger beroep klaagt de curator dat de rechtbank ten onrechte geen schending van de boekhoudplicht heeft aangenomen ter zake van deze vier verwijten. 8.12. Ten aanzien van de boekhoudplicht zoals neergelegd in artikel 2:10 BW geldt dat de boekhouding van een zodanig niveau dient te zijn dat snel inzicht kan worden gekregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment. Deze positie en de stand van de liquiditeiten moeten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, rov. 3.5). 8.13. Vast staat dat [geïntimeerde] geen statutair bestuurder was van [B.V. 1] ten tijde van de verwijten 1, 3 en 4. Voor zover door de curator is betoogd dat [geïntimeerde] in die periodes had te gelden als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW, verwerpt het hof deze stelling onder verwijzing naar het hiervoor onder 8.6-8.10 overwogene. Voor zover door de curator is aangevoerd dat (naar het hof begrijpt) ten aanzien van verwijt 1 heeft te gelden dat [geïntimeerde] na haar benoeming als statutair bestuurder per 8 januari 2016 de boeking uit december 2015 had moeten onderzoeken en onderbouwen, volgt het hof de curator daarin niet. Niet in zijn algemeenheid kan worden aanvaard dat een statutair bestuurder onder alle omstandigheden een onderzoek zou moeten verrichten naar mutaties in de boekhouding die voorafgaand aan diens benoeming tot statutair bestuurder hebben plaatsgevonden. Door de curator is onvoldoende gesteld en onderbouwd waarom de boeking onjuist zou zijn, terwijl [geïntimeerde] bovendien een beroep heeft gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW (onbelangrijk verzuim) waarop de curator niet heeft gereageerd. 8.14. Resteert het verwijt 2 dat de curator [geïntimeerde] maakt. Het hof stelt daarbij voorop dat artikel 2:10 BW niet voorschrijft dat alle boekingen met administratieve bescheiden moeten worden onderbouwd. Ten aanzien van het bedrag van € 25.000,- heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat zij een voorziening heeft getroffen van € 25.000,- in verband met de verkoop van vee door [bestuurder] en vee dat niet meer vruchtbaar was (en dus geen melk meer gaf) en enkel nog als slachtvee kon worden verkocht. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] daarmee aanvoert dat er sprake is van een afwaardering op de boekwaarde van het vee (nr. 20 conclusie van antwoord).

Daarnaast heeft zij een voorziening van € 20.000,- getroffen voor kaas die te oud was geworden om verkocht te worden. Voor zover de curator lijkt te betogen dat de voorziening van € 20.000,- mogelijk nog te laag is geweest omdat de voorraad kaas nog minder waard was, is dat onvoldoende om een schending van de boekhoudplicht aan te nemen. Datzelfde geldt voor de voorziening van € 25.000,- die door [geïntimeerde] is opgenomen. De omschrijving ‘verkoop vee’ is mogelijk ongelukkig, maar de nadere uitleg die [geïntimeerde] heeft gegeven is verder niet door de curator bestreden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier niet gaat om boekingen die grote vraagtekens oproepen. De curator heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en waarom sprake is van schending van de boekhoudplicht met betrekking tot de boeking van de buitengewone last van € 45.000,- in december 2016. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW (onbelangrijk verzuim) waarop de curator niet heeft gereageerd. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt. Artikel 47 Faillissementswet 8.15. Grief 4 in principaal hoger beroep van de curator is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van de curator dat de schuldeisers van [B.V. 1] zijn benadeeld door de betalingen van [B.V. 1] aan [geïntimeerde] . In de optiek van de curator was een faillissement vanaf de eerste betaling in december 2016 al onafwendbaar. Omdat [geïntimeerde] op de hoogte was van de slechte financiële situatie van [B.V. 1] en zij desondanks betalingen aan zichzelf heeft verricht, geldt het vermoeden van samenspanning. Dat vermoeden heeft [geïntimeerde] niet ontzenuwd, aldus de curator. 8.16. Ingevolge artikel 47 Faillissementswet kan de curator op een tweetal gronden de nietigheid van de voldoening van een opeisbare schuld inroepen. De curator beroept zich in deze zaak op de grond dat de betaling het gevolg is van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser om laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen. Het begrip ‘overleg’ moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad restrictief uitgelegd. Het moet gaan om samenspanning; zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar moet het oogmerk hebben voorgezeten de schuldenaar te begunstigen. De enkele wetenschap bij beide partijen dat de andere schuldeisers worden benadeeld is niet voldoende. De bewijslast dat sprake is van ‘overleg’ rust op de curator en er zijn geen wettelijke bewijsvermoedens om hem daarbij tegemoet te komen. De rechter kan wel op grond van door de curator gestelde feiten en omstandigheden een vermoeden van overleg aannemen, waarbij het dan aan de betaalde schuldeiser is om dit vermoeden te ontzenuwen. Dit volgt uit het ook door de curator aangehaalde Cikam-arrest (HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881). 8.17. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake is geweest van ‘overleg’ in de zin dat [geïntimeerde] het oogmerk heeft gehad zichzelf te begunstigen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] bekend was met de slechte financiële situatie van [B.V. 1] en zij betalingen heeft verricht aan zichzelf, naast betalingen aan andere schuldeisers, is daarvoor onvoldoende. Het hof komt op basis van de door de curator naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet toe aan het aannemen van een vermoeden van overleg. In het verzoek van de curator om rekening te houden met betalingen ter hoogte van € 7.000,- die mogelijk paulianeus (en dus in strijd met de wet) waren (nr. 60 memorie van grieven), leest het hof geen duidelijke, kenbare grief tegen het vonnis, zodat het hof dit verzoek zal passeren. 8.16. Subsidiair heeft de curator nog aangevoerd dat op grond van artikel 6:162 BW [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij vanaf december 2016 schuldeisers gelijk had moeten behandelen, terwijl zij dat niet heeft gedaan. Het hof stelt voorop dat het een schuldenaar (in casu [B.V. 1] ) in beginsel vrij staat om zijn schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als hij niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel echter uitzondering (vgl. HR 12 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669). De omstandigheden die door de curator in dit verband zijn aangevoerd, te weten dat (i) de crediteurenstand is opgelopen terwijl de rekening-courantschuld van [B.V. 1] aan [geïntimeerde] is teruggelopen en (ii) nieuwe schulden onbetaald zijn gebleven, zijn evenwel onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij tekent het hof aan dat per 1 juni 2016 [B.V. 1] de lening diende af te lossen aan [geïntimeerde] , dat niet is gebleken dat meer is afgelost dan waar [geïntimeerde] op grond van de leningsovereenkomsten aanspraak op kon maken en zij in die zin is bevoordeeld. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt. Fosfaatrechten 8.17. Met grief 5 in principaal hoger beroep stelt de curator aan de orde dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW dan wel artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor het niet realiseren van een koopsom voor de fosfaatrechten van ten minste € 118.000,-. Door het niet realiseren van een koopsom heeft [geïntimeerde] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Dit is bovendien een belangrijke oorzaak van het faillissement en hiervan kan haar een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Met een verkoopopbrengst hadden alle schuldeisers kunnen worden betaald, aldus de curator. 8.18. Niet in geschil is dat de fosfaatrechten voor melkveehouders zijn ingevoerd op 1 januari 2018 bij een wijziging van de Meststoffenwet. De veehouder die aantoonde dat hij tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 een beëindigd bedrijf had overgenomen, kreeg het fosfaatrecht toegekend dat zou zijn vastgesteld voor het beëindigd bedrijf als dat gecontinueerd zou zijn (vgl. rov. 5.21 van het bestreden vonnis). 8.19. Anders dan de curator stelt, is het hof van oordeel dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V. 1] was dat [geïntimeerde] haar pandrechten ging uitwinnen. Nu de pandrechten in feite alles omvatten waarmee de onderneming van [B.V. 1] mogelijk werd gemaakt (in de woorden van [geïntimeerde] : “ik heb afspraken gemaakt met [bestuurder] dat alles was inbegrepen”), heeft het uitwinnen van de pandrechten het einde van [B.V. 1] ingeluid en haar faillissement veroorzaakt. [B.V. 1] kon na oktober 2017 haar bedrijf niet meer uitoefenen, omdat haar melkvee en al haar andere inventarisgoederen en bedrijfsmiddelen aan [B.V. 3] waren verkocht en geleverd. 8.20. In hoger beroep heeft de curator zijn koers ten opzichte van zijn positie in eerste aanleg verlegd en is de kern van het verwijt dat de curator [geïntimeerde] maakt, geworden dat zij uiterlijk bij de uitoefening van haar pandrechten er niet voor heeft zorggedragen dat er een koopsom voor de fosfaatrechten is gerealiseerd waarmee vervolgens (alle) schuldeisers betaald hadden kunnen worden. De curator verwijt [geïntimeerde] niet dat zij op 10 oktober 2017 melding heeft gedaan aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland dat [B.V. 3] het bedrijf van [B.V. 1] had overgenomen en dat [B.V. 1] haar melkveefosfaatreferentie aan [B.V. 3] overdroeg. In hoger beroep erkent de curator dat er sprake is geweest van een bedrijfsoverdracht aan [B.V. 3] . 8.21. [geïntimeerde] heeft het standpunt ingenomen dat fosfaatrechten in 2017 juridisch niet bestonden en pas per 1 januari 2018 zijn ontstaan doordat ze toen in de Meststoffenwet zijn verankerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de gehele bedrijfsuitrusting (inclusief runderen) op 5 oktober 2017 bij wijze van executie is verkocht en dat ook de referentiegegevens (die [geïntimeerde] onderscheidt van de fosfaatrechten) daartoe behoorden.

8.22. Het hof constateert dat de discussie in eerste aanleg zich voornamelijk heeft gericht op de vraag of fosfaatrechten onder het pandrecht van [geïntimeerde] vielen of niet. Naar het oordeel van het hof dient echter allereerst de koopovereenkomst van 5 oktober 2017 te worden uitgelegd teneinde te beoordelen wat partijen destijds met elkaar zijn overeengekomen. Daarvoor geldt de Haviltex-maatstaf en komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 8.23. Vast staat dat [geïntimeerde] op 5 oktober 2017 haar pandrechten heeft uitgeoefend. Zij heeft op die datum daarnaast een (koop)overeenkomst op basis van artikel 3:251 lid 2 BW namens zichzelf als pandhouder, namens [B.V. 1] als pandgever en namens [B.V. 3] als koper gesloten en als pandhouder de bedrijfsuitrusting, de levende have en de voorraden van [B.V. 1] aan [B.V. 3] verkocht voor € 302.076,70 (6.1.15). [geïntimeerde] heeft op vragen van de curator over de fosfaatrechten het volgende geantwoord: “Bij navraag aan mijn adviseur komt naar voren dat [B.V. 1] (…) geen fosfaatrechten krijgt toegekend. Ten tijde van de koopovereenkomst (…) ben ik met de pandhouder overeengekomen om alle bedrijfsuitrusting, de levende have en de voorraden te verkopen tegen kwijtschelding van de bij pandhouder openstaande schuld. De pandhouder heeft daarbij bedongen dat ook alle referentiegegevens inzake het fosfaatreductieplan mee overgedragen worden. Deze referentiegegevens behoren tot de bedrijfsuitrusting.” (productie 54 bij inleidende dagvaarding). Op 20 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland gemeld dat [B.V. 3] het bedrijf van [B.V. 1] had overgenomen en dat [B.V. 1] haar melkveefosfaatreferentie aan [B.V. 3] overdroeg (6.1.17, hiervoor). 8.24. Uit het voorgaande kan het hof niet anders dan afleiden dan dat het de bedoeling was van partijen (die hier alle drie door [geïntimeerde] in verschillende hoedanigheden werden vertegenwoordigd) om bij de koopovereenkomst alle referentiegegevens inzake het fosfaatreductieplan mee over te dragen tezamen met de bedrijfsuitrusting, de levende have en de voorraden voor € 302.076,70. Dat ligt ook voor de hand omdat in feite sprake was van een bedrijfsovername en het voor een (actief) melkveebedrijf cruciaal is dat over de referentiegegevens kon worden beschikt. Dat de referentiegegevens inzake het fosfaatreductieplan (goederenrechtelijk) niet onder het pandrecht vielen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maakt niet dat de referentiegegevens niet waren inbegrepen in de koopovereenkomst van 5 oktober 2017. In gelijke zin begrijpt het hof hetgeen [geïntimeerde] onder nr. 44 van de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht en zoals namens haar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader is toegelicht. De overdracht van de referentiegegevens heeft plaatsgevonden door melding aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, zodat vanaf dat moment [B.V. 3] als rechthebbende had te gelden (vgl. HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1344). 8.25. De stelling van de curator dat [geïntimeerde] een koopsom voor (naar het hof begrijpt:) de referentiegegevens inzake het fosfaatreductieplan had moeten realiseren, vindt dan ook geen steun in de vaststaande feiten. Nu de referentiegegevens bij de koopovereenkomst waren inbegrepen en de curator heeft erkend dat sprake was van een bedrijfsoverdracht, kan reeds daarom niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW dan wel artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor het niet realiseren van een koopsom voor genoemde gegevens. 8.26. Voor zover de curator nog heeft bedoeld te betogen dat een te lage koopsom in de koopovereenkomst is bedongen, heeft de curator die stelling niet, althans onvoldoende, onderbouwd. De verwijzing naar een waarde van € 300.000,- als ‘stille reserve fosfaatrechten’, genoemd door de boekhouder van [B.V. 1] (productie 40 bij inleidende dagvaarding) is daarvoor onvoldoende. [geïntimeerde] heeft hierover opgemerkt dat het een intern document betreft, terwijl op dat moment nog werd uitgegaan van ruim 2.000 kilo fosfaat. Uiteindelijk is op 25 maart 2019 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland 594 kilo toegekend, nadat eerst bij beschikking van 13 september 2018 het aantal fosfaatrechten op 303 kilo was vastgesteld (productie 60 bij conclusie van antwoord). 8.27. Het beroep van de curator op artikel 72 Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet kan evenmin slagen. Dit alleen al omdat een beroep op deze regeling pas na 1 januari 2018, en dus na het faillissement van de [B.V. 1] op 28 november 2017, kon worden gedaan. Een en ander leidt er toe dat grief 5 in het principaal hoger beroep tevergeefs is voorgesteld. Opheffing beslag 8.28. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep haar tegenvordering gewijzigd/ vermeerderd. De curator heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, zodat het hof zal beslissen op de gewijzigde eis. Met grief 7 in principaal hoger beroep is de curator opgekomen tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie door de rechtbank. 8.29. Nu de grieven 1 tot en met 5 in het principaal hoger beroep falen, is het hof van oordeel dat de rechtbank de curator in eerste aanleg terecht in de proceskosten heeft veroordeeld. Daarom faalt ook grief 6 in het principaal hoger beroep. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie terecht toegewezen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de curator ten onrechte beslag heeft laten leggen en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Ook onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden. Gelet op de door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken rond de opheffing van de beslagen (nrs. 10-13 memorie van antwoord), die door de curator niet is betwist, zal het hof de toegevoegde vordering toewijzen op de wijze zoals door [geïntimeerde] in hoger beroep is gevorderd. Aan de gevorderde dwangsom zal een maximum worden verbonden. Grief 7 in het principaal hoger beroep faalt.