ECLI:NL:GHSHE:2024:3965

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 31 oktober 2024 Zaaknummer: 200.338.689/01 Zaaknummers eerste aanleg: 10732884 OV VERZ 23-5147 en 10820217 OV VERZ 23-5920 in de zaak in hoger beroep van: [de geregistreerd partner] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, de geregistreerd partner van hierna genoemde betrokkene, hierna te noemen: [de geregistreerd partner] , advocaat: mr. J.M. Peet, tegen [zoon] , wonende te [woonplaats] , [dochter] , wonende te [woonplaats] , verweerders in hoger beroep, zoon en dochter van hierna genoemde betrokkene, hierna te noemen: [zoon] en [dochter] , advocaat: mr. T.H. Westerhof-Dijkstra. Als belanghebbende is aangemerkt: [bewindvoerder en mentor] B.V., in haar hoedanigheid van bewindvoerder en mentor, gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna ook te noemen: [bewindvoerder en mentor] . Als informant is aangemerkt: [dochter van de geregistreerd partner] , wonende te [woonplaats] , dochter van [de geregistreerd partner] , hierna te noemen: [dochter van de geregistreerd partner] . Deze zaak gaat over het inleidend verzoek tot ondercuratelestelling c.q. de instelling van het bewind en mentorschap ten aanzien van: [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de betrokkene.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 11 december 2023, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 maart 2024, heeft [de geregistreerd partner] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, primair: het inleidend verzoek alsnog af te wijzen; subsidiair: [dochter van de geregistreerd partner] tot bewindvoerder en mentor van de betrokkene te benoemen; meer subsidiair: het bewind te beperken tot de woning aan [adres] te [woonplaats] ( [postcode] ) en de helft van het inkomen van de betrokkene, althans een zodanig beperkt bewind in te stellen zodat [de geregistreerd partner] kan leven en uitgaven kan doen zoals zij dat voorheen (samen met de betrokkene) deed. 2.2. Er is geen verweerschrift binnengekomen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: mr. Peet namens [de geregistreerd partner] , [zoon] en [dochter] , bijgestaan door mr. Westerhof-Dijkstra; [medewerker 1] en [medewerker 2] namens [bewindvoerder en mentor] ; [dochter van de geregistreerd partner] . 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 3 november 2023; het levenstestament van [de geregistreerd partner] , ontvangen op 4 april 2024; het V2-formulier van de advocaat van [zoon] en [dochter] d.d. 30 augustus 2024; het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van [zoon] en [dochter] d.d. 30 augustus 2024; de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 30 augustus 2024; de door mr. Peet en mr. Westerhof-Dijkstra tijdens de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities. 2.5. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist dat aan het bezwaar van mr. Peet tegen de door de bewindvoerder overgelegde stukken voorbij wordt gegaan. De stukken zijn eenvoudig te doorgronden en van een strijd met de goede procesorde is geen sprake. 3De beoordeling

3.1. De betrokkene is gehuwd geweest. Uit dat huwelijk zijn [zoon] en [dochter] geboren. De eerdere echtgenote van de betrokkene is op [datum] 2014 overleden. 3.2. Op 22 oktober 2019 is de betrokkene een geregistreerd partnerschap zonder partnerschapsvoorwaarden aangegaan met [de geregistreerd partner] . Op 28 januari 2021 hebben de betrokkene en [de geregistreerd partner] alsnog partnerschapsvoorwaarden opgesteld. 3.3. De betrokkene heeft op 28 januari 2021 tevens een levenstestament laten opstellen en bij de notaris laten passeren. Hierin is aan [de geregistreerd partner] een volmacht verleend om de betrokkene te vertegenwoordigen en zijn (vermogensrechtelijke) belangen te behartigen. In het levenstestament is onder meer bepaald dat indien de volmacht aan [de geregistreerd partner] is geëindigd, vanwege de omstandigheid dat [de geregistreerd partner] niet langer in staat is om de betrokkene te vertegenwoordigen, dan [dochter van de geregistreerd partner] de opvolgend gevolmachtigde is. 3.4. [zoon] en [dochter] hebben in eerste aanleg verzocht om de betrokkene onder curatele te stellen. 3.5. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ondercuratelestelling afgewezen en een bewind en mentorschap ingesteld ten behoeve van (de goederen van) de betrokkene, met benoeming van [bewindvoerder en mentor] B.V. tot bewindvoerder en mentor. 3.6. [de geregistreerd partner] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. De standpunten 3.7. [de geregistreerd partner] voert, zakelijk weergegeven, aan dat ten onrechte aan het levenstestament van de betrokkene voorbij is gegaan. De kantonrechter heeft ten onrechte twijfels geuit over de wilsbekwaamheid van de betrokkene ten tijde van het ondertekenen van het levenstestament. Eind 2020/begin 2021 heeft de betrokkene diverse akten ondertekend bij de notaris. Voorafgaand aan die ondertekening hebben meerdere gesprekken tussen de notaris en de betrokkene plaatsgevonden. De notaris heeft een wettelijke plicht om vast te stellen of iemand wilsbekwaam is of niet. Bij twijfel hierover dient de notaris zeer terughoudend te zijn om de notariële akte te passeren. Uit het e-mailbericht van de notaris van 9 februari 2024 blijkt dat de notaris geen twijfels over de wilsbekwaamheid van de betrokkene heeft gehad. Een eventuele diagnose van dementie betekent niet automatisch dat een persoon geheel of deels wilsonbekwaam is. Op basis van een MMSE- of MOCA-score mag geen diagnose worden gesteld en een dergelijke score zegt niets over de wilsbekwaamheid op het moment van het ondertekenen van een akte. Het is vaste jurisprudentie dat een levenstestament niet zonder meer opzij kan worden gezet. Dit kan alleen als er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat van het levenstestament zou moeten worden afgeweken. Deze zijn er niet. [zoon] en [dochter] hebben hun erfdeel uit de nalatenschap van hun moeder gekregen. Dit erfdeel is op enig moment door [zoon] en [dochter] schriftelijk opgeëist. Op grond van een vaststellingsovereenkomst van 7 oktober 2020 heeft de betrokkene aan zowel [zoon] als [dochter] een bedrag van € 49.089,16 voldaan. Indien de betrokkene al langere tijd wilsonbekwaam zou zijn geweest, wat door [zoon] en [dochter] wordt gesuggereerd, dan is de vaststellingsovereenkomst met [zoon] en [dochter] mogelijk ook nietig. De betrokkene mag zelf beslissen wat hij met zijn leven en zijn vermogen wil doen. De kinderen hebben op dit moment geen aanspraak op het vermogen van de betrokkene. Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat er sprake is van conflicterende belangen. Het stond de betrokkene ook vrij om zijn testament te wijzigen. [de geregistreerd partner] was bevoegd om de woning te verkopen. Het is stuitend dat de kantonrechter veronderstelt dat [dochter van de geregistreerd partner] een financieel belang zou hebben bij het levenstestament. Er is bovendien vastgelegd dat de gevolmachtigde na het overlijden van de betrokkene rekening en verantwoording moet afleggen aan de erfgenamen. Indien het hof van oordeel is dat er bewind en mentorschap moet worden uitgesproken, dan dient [dochter van de geregistreerd partner] tot bewindvoerder en mentor te worden benoemd, in lijn met het levenstestament. Het bewind dient zich bovendien te beperken tot de woning en de helft van het maandinkomen van de betrokkene. Het bewind heeft ingrijpende financiële gevolgen voor [de geregistreerd partner] . Door het bewind staat het vermogen van [de geregistreerd partner] in feite ook onder bewind. 3.8. [zoon] en [dochter] voeren, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Er wordt ten onrechte gesuggereerd dat [zoon] en [dochter] uit zijn op het geld van de betrokkene en dat zij nooit naar de betrokkene hebben omgekeken. [zoon] en [dochter] hebben slechts de hoogte van hun erfdeel (als gevolg van het overlijden van hun moeder) willen laten vaststellen en het is uiteindelijk de betrokkene zelf geweest die er destijds voor heeft gekozen om het erfdeel aan [zoon] en [dochter] uit te keren. Het feit dat er spanningen zijn en dat het contact tussen [zoon] en [dochter] en de betrokkene niet goed was, betekent bovendien niet dat [zoon] en [dochter] zich geen zorgen maken over de betrokkene of dat zij geheel niet betrokken zijn. [dochter] is tweemaal bij de betrokkene op bezoek geweest en zij onderhoudt contact door middel van kaartjes. Door de instelling is aangegeven dat een bezoek veel onrust bij de betrokkene veroorzaakt. De kantonrechter heeft terecht twijfels gehad bij de wilsbekwaamheid van de betrokkene op het moment dat het levenstestament is opgesteld. Het is op grond van de stukken duidelijk dat er bij de betrokkene op dat moment al langere tijd sprake was van een cognitieve stoornis en geheugenproblemen. Het is vreemd dat de notaris daar niets van zou hebben gemerkt en bovendien was [de geregistreerd partner] hiervan op de hoogte. De vraag is in hoeverre de notaris voldoende heeft gecontroleerd of de betrokkene wilsbekwaam was toen het levenstestament is opgesteld, gelet op de medische stukken. Er is in het levenstestament niets opgenomen over het afleggen van rekening en verantwoording door [de geregistreerd partner] . Er zijn veel onduidelijkheden, bijvoorbeeld over het welvaartsniveau voordat de betrokkene werd opgenomen, wat er met het vermogen van de betrokkene is gebeurd en waarom ervoor gekozen is om een nieuwe woning voor [de geregistreerd partner] te kopen in plaats van te huren. Mogelijk zijn de belangen van de betrokkene en de kinderen geschaad. Het is ook niet onderbouwd of geconcretiseerd hoe [de geregistreerd partner] door het instellen van het bewind in de financiële problemen zou geraken. [dochter van de geregistreerd partner] heeft pas contact met [zoon] opgenomen nadat [zoon] en [dochter] er zelf achter zijn gekomen dat de betrokkene in een verzorgingshuis was opgenomen en het huis was verkocht. [zoon] en [dochter] hebben inmiddels wat spullen ontvangen, maar er ontbreken ook dierbare spullen van onder meer hun moeder. Het valt bovendien op dat het bezwaar van [de geregistreerd partner] zich alleen richt op het bewind en niet op het mentorschap. [zoon] en [dochter] hebben bezwaar tegen benoeming van [dochter van de geregistreerd partner] als bewindvoerder en mentor. Het contact met haar is moeizaam en het is niet duidelijk wat haar rol is geweest bij de verkoop van de woning. Het contact met haar als tussenpersoon is buitengewoon moeizaam verlopen. 3.9. [bewindvoerder en mentor] voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.

3.12. Het hof overweegt op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht als volgt. 3.13. Het staat vast dat de betrokkene lijdt aan dementie en dat hij sinds juli 2022 op een gesloten afdeling verblijft. Er is bij hem sprake van een geestelijke of lichamelijke toestand als gevolg waarvan hij duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn (vermogensrechtelijke) belangen zelf behoorlijk waar te nemen. 3.14. De betrokkene heeft op 28 januari 2021 een levenstestament op laten maken en daarin een voorziening getroffen voor het geval hij zelf niet meer in staat zou zijn tot een behoorlijke waarneming van zijn (vermogensrechtelijke) belangen. Aanvankelijk lag de verantwoordelijkheid van de uitvoering van het levenstestament (via een volmacht) bij [de geregistreerd partner] . Inmiddels is gebleken en is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat [de geregistreerd partner] niet meer in staat is om de belangen van de betrokkene te behartigen. Hierdoor komt de uitvoering van het levenstestament van de betrokkene bij [dochter van de geregistreerd partner] te liggen als opvolgend gevolmachtigde. [dochter van de geregistreerd partner] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij bereid is om deze taak op zich te nemen. Zij heeft haar moeder ( [de geregistreerd partner] ) de afgelopen jaren al bijgestaan bij het regelen van zaken en zij fungeerde vóór de instelling van het bewind en mentorschap als contactpersoon voor de instelling, waar de betrokkene verblijft. Zij komt nog regelmatig bij de betrokkene op bezoek. 3.15. Uitgangspunt van een dergelijk levenstestament met daarin opgenomen volmacht(en) is dat het in beginsel een passende voorziening vormt voor het geval de betrokkene zelf niet meer tot een behoorlijke waarneming van zijn belangen in staat is. Een dergelijk levenstestament en daarbij de autonomie van de levenstestateur dient in beginsel te worden geëerbiedigd door de rechter. Het is vaste rechtspraak dat slechts onder bijzondere omstandigheden van het levenstestament wordt afgeweken. Er dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat het levenstestament onvoldoende bescherming biedt of niet in het belang van de betrokkene wordt geacht. In een dergelijke situatie kan een bewind en/of mentorschap dan wel een ondercuratelestelling aangewezen zijn. 3.16. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat hiervan niet dan wel onvoldoende is gebleken. Het hof legt dat hieronder uit. 3.17. Uit de door de bewindvoerder overgelegde medische stukken kan worden afgeleid dat bij betrokkene in januari 2021 al sprake was van cognitieve problemen en achteruitgang en dat in maart 2021 de diagnose dementie definitief werd gesteld. Uit deze gegevens kan echter niet zonder meer worden geconcludeerd dat de betrokkene ten tijde van de totstandkoming van het levenstestament niet meer in staat was om zijn wil te bepalen. Zelfs wanneer de diagnose dementie is gesteld, betekent dit immers niet automatisch dat een persoon niet meer wilsbekwaam is. Wils(on)bekwaamheid dient per situatie beoordeeld te worden. 3.18. Voorts heeft de notaris in het overgelegde e-mailbericht van 9 februari 2024 uitdrukkelijk verklaard dat de betrokkene ten tijde van het ondertekenen van het levenstestament op 28 januari 2021, maar ook tijdens eerdere gesprekken op 22 december 2020 en op 29 december 2020, zeer goed in staat was om zijn wil helder te verwoorden en dat hij consistent was in zijn wensen. Gelet op deze toelichting van de notaris, aan welke verklaring het hof veel waarde hecht, houdt het hof het er dan ook voor dat het levenstestament de wil van de betrokkene weerspiegelt en dat hij destijds voldoende in staat was om zijn wil te bepalen. 3.19. Van andere bijzondere omstandigheden om aan het levenstestament voorbij te gaan is evenmin gebleken. 3.20. Er is geen aanwijzing dat in de periode voorafgaand aan het bewind sprake is geweest van een slecht financieel beheer. Dit is ook niet gesteld of gebleken. Het gegeven dat [zoon] en [dochter] niet op de hoogte waren van de verkoop van de woning doet daar niet aan af. De verstandhouding tussen de betrokkene en [zoon] en [dochter] was immers al jarenlang verstoord en er was vrijwel geen contact. [de geregistreerd partner] was op grond van het levenstestament bevoegd om tot verkoop van de woning over te gaan. Verder heeft de bewindvoerder verklaard dat er op de gezamenlijke bankrekening van de betrokkene en [de geregistreerd partner] een behoorlijk saldo aanwezig is. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat van de betrokkene misbruik is gemaakt of zal worden gemaakt. Bovendien volgt uit de bepalingen van het levenstestament dat voor [dochter van de geregistreerd partner] een administratieplicht geldt, waarbij zij jaarlijks rekening en verantwoording dient af te leggen aan een onafhankelijk professional, zodat er in die zin zicht is op het financieel beheer. 3.21. De betrokkene is ruim twee jaar geleden opgenomen op een gesloten afdeling. Ook nadat er een mentorschap is ingesteld zijn er vanuit de mentor geen bijzonderheden of zorgen naar voren gekomen voor wat betreft de niet-vermogensrechtelijke belangen van de betrokkene, nog daargelaten dat de grieven van [zoon] en [dochter] hierop niet concreet zijn gericht. Uit niets is gebleken dat deze belangen van de betrokkene door [de geregistreerd partner] en/of [dochter van de geregistreerd partner] in het verleden niet goed zijn behartigd. Er wordt derhalve geen aanleiding gezien om het mentorschap in stand te houden en daarmee voorbij te gaan aan de uitdrukkelijke wensen van de betrokkene. Dit geldt temeer nu [dochter van de geregistreerd partner] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij haar taken op dezelfde wijze zal uitvoeren als de huidige mentor en zij niet aan het contact tussen [zoon] en [dochter] en de betrokkene in de weg zal staan. 3.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet, dan wel onvoldoende is gebleken dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat het levenstestament onvoldoende bescherming biedt of niet in het belang van de betrokkene wordt geacht. Hetgeen [zoon] en [dochter] verder nog naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom 3.23. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen op het punt van de instelling van het bewind en mentorschap. Dit brengt met zich dat het levenstestament, met de daarin afgegeven volmacht(en), weer van kracht is en in feite weer ‘herleeft’. 3.24. Het voorgaande brengt met zich mee dat de voorwaardelijke grieven met betrekking tot de persoon van de bewindvoerder en de mentor en het beperken van het bewind geen bespreking meer behoeven. 3.25. Op grond van artikel 1:384 BW juncto 1:448 lid 4 BW en 1:461 lid 4 BW neemt de taak van de bewindvoerder en de mentor daags na deze uitspraak een einde. De inmiddels door de bewindvoerder en mentor verrichte handelingen blijven voor de betrokkene verbindend. 3.26. Vanwege de werkzaamheden die [bewindvoerder en mentor] heeft verricht zal het hof de bepalingen over de beloning van [bewindvoerder en mentor] in stand laten.

Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 11 december 2023 voor wat betreft de instelling van het bewind en mentorschap; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst af het inleidend verzoek; bepaalt dat [bewindvoerder en mentor] , vanuit haar hoedanigheid van bewindvoerder, binnen twee maanden na deze beschikking eindrekening en -verantwoording aflegt aan het Bewindsbureau van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom ; bepaalt dat [bewindvoerder en mentor] , vanuit haar hoedanigheid van bewindvoerder, een vergoeding krijgt voor het opmaken van de eindrekening en -verantwoording, conform de in Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren vastgestelde forfaitaire bedragen; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in artikel 1:391 BW een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom in verband met aantekening in het Centraal curatele- en bewindregister; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.M.C. Dumoulin en G.M. Goes en is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.