ECLI:NL:GHSHE:2024:3937

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Zaaknummer gerechtshof: 200.310.486/01 Zaaknummer rechtbank: 3524327 CV EXPL 14-8254 arrest van 10 december 2024 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg van 10 augustus 2016, het tussenvonnis van de kantonrechter van 3 mei 2017, en het eindvonnis van de kantonrechter van 23 maart 2022.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlaten producties van Dexia; de antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2. Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten. 2.3. Dexia heeft zowel in haar memorie van grieven als haar akte gevraagd alsnog te mogen reageren op het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Nu beide processtukken zijn gelegen na de datum van dit arrest, heeft Dexia de gelegenheid gehad over dit arrest opmerkingen te maken. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het hof ziet daarom geen aanleiding Dexia daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. 2.4. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De kern van de zaak 3.1. Deze zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten, tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] via een tussenpersoon ( [bedrijf A] ). Aan de orde is de vraag of [geïntimeerde] is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [geïntimeerde] vergoeden. 3.2. Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niets meer van Dexia te vorderen heeft ten aanzien van de tussen hen gesloten effectenleaseovereenkomsten en [geïntimeerde] heeft een tegenvordering ingesteld. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, althans voor recht verklaard dat Dexia haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden en voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia in de door [geïntimeerde] geleden schade (met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten).

4.1. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 4.2. Het hof verwijst naar de hiervoor vermelde tussenvonnissen en het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia en [geïntimeerde] , en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden. 4.3. In hoger beroep heeft Dexia vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter, en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst met nummer 39200203 (de effectenleaseovereenkomst van 2 augustus 1999). 4.4. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Juridisch kader 4.5. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals bevestigd in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de enkele omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). 4.6. De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet: (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, en, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. 4.7. Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat: ( i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, en, ( v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad. Advisering 4.8. In deze zaak is door Dexia niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier (een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling). Tussen partijen is verder niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over een vergunning om ook als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7 deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in wat Dexia in deze procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. 4.9. Toepassing van de hiervoor genoemde jurisprudentie in deze zaak, leidt tot het volgende. 4.10. [geïntimeerde] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop [bedrijf A] in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst in 1999, onder “Samenvatting van het geschil” in het eerste processtuk van [geïntimeerde] in eerste aanleg. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een met naam genoemde medewerker van de betrokken tussenpersoon, in dit geval [persoon A] . Daarbij is besproken dat [geïntimeerde] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar zou hebben (in dit geval: de opbrengst van de eerste door de tussenpersoon geadviseerde effectenleaseovereenkomst). Naar aanleiding hiervan is [geïntimeerde] door de medewerker van de tussenpersoon geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens deze medewerker geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op het advies vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd.

4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt en dat Dexia de schade van [geïntimeerde] volledig dient te vergoeden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de tweede effectenleaseovereenkomst. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen (voldoende) specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] de tweede effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als [geïntimeerde] voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3). Het verweer van Dexia dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat niet op omdat het hier niet gaat om een vordering van [geïntimeerde] gebaseerd op schending van dit artikel. Dit artikel speelt alleen een rol in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] in acht te nemen billijkheidsafweging. 4.22. Partijen zijn nu in staat zelf de door Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding te berekenen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, met name rov. 3.6.3 en verder, en het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [geïntimeerde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.

4.23. Uit het voorgaande volgt dat de relevante grieven van Dexia niet slagen. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.24. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II. 5De uitspraak Het hof: 5.1. bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen; 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierecht en op € 1.821,00 (1,5 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt Dexia in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan; 5.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H Milar en A. van Zanten-Baris, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2024. griffier rolraadsheer

Vervolgens is het contract aan [geïntimeerde] gestuurd en is [geïntimeerde] de (tweede) effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus [geïntimeerde] . 4.11. Dexia stelt dat zij niet in de positie is om voor de beoordeling relevante informatie te verschaffen, omdat Dexia niet betrokken is geweest bij de contacten tussen de tussenpersoon en [geïntimeerde] . Voor zover een huisbezoek heeft plaatsgehad, wil een huisbezoek volgens Dexia bovendien niet zonder meer zeggen dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering: de medewerker van de tussenpersoon kan zich immers (ook) in dit geval hebben beperkt tot een algemeen verkooppraatje. Uit de door [persoon A] afgelegde getuigenverklaring blijkt volgens Dexia ook niet dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd; deze verklaring is tegenstrijdig ten opzichte van de stellingen van [geïntimeerde] . Van een gepersonaliseerde aanbeveling van de tussenpersoon is volgens Dexia dan ook geen sprake: in dit geval is slechts zeer beperkte en algemene informatie over het effectenleaseproduct verstrekt aan [geïntimeerde] . 4.12. Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde producties – en de getuigenverklaring van [persoon A] die dat ondersteunt – het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruikmaakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds. 4.13. In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico. 4.14. Voor het antwoord op de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven, brengt het voorgaande het volgende mee. De door [geïntimeerde] geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de (tweede) effectenleaseovereenkomst, indien deze vast komt te staan, moet in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Anders dan Dexia stelt, zijn de stellingen van [geïntimeerde] voldoende concreet. Uit deze stellingen volgt immers dat (i) de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] het financiële doel aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt, (iii) de tussenpersoon vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de tussenpersoon het financiële doel van [geïntimeerde] kon worden gerealiseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon het effectenleaseproduct aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld als geschikt voor [geïntimeerde] en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Naar het oordeel van het hof bieden de door [geïntimeerde] overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken zoals beschreven door [geïntimeerde] bevestigen. Ook de verklaring van [persoon A] en [persoon B] , bevestigen deze gang van zaken. Daarmee heeft [geïntimeerde] de stelling dat er is geadviseerd, voldoende gemotiveerd onderbouwd. 4.15. Het lag op de weg van Dexia om (meer) concreet toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet vergunningplichtig is geadviseerd. Het niet onderbouwde betoog van Dexia dat de tussenpersoon in dit geval geen vaste werkwijze hanteerde, althans veelvuldig een andere werkwijze hanteerde dan het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling, is daartoe onvoldoende. Het hof volgt Dexia niet in de door haar aan de getuigenverklaring van [persoon A] – en de verklaring van [persoon B] – gegeven uitleg. Het mag zo zijn dat het in theorie, zoals [persoon A] in zijn getuigenverklaring in algemene zin beschrijft, de bedoeling was dat de tussenpersoon een klant voor advies door zou verwijzen naar (de rechtsvoorganger van) Dexia, maar dat neemt niet weg dat dit in dit concrete geval niet is gebeurd. Het enkele feit dat [persoon A] zich niet alles meer kan herinneren, neemt niet weg dat deze tussenpersoon er, zoals hij ook verklaart, voor stond tot het uiterste te gaan om de klant een goed advies te geven en dat tussen [geïntimeerde] en de tussenpersoon een adviesrelatie bestond. Gelet op de keus van Dexia om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest Dexia nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de (op de overeenkomst vermelde) tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan [geïntimeerde] geen beleggingsadvies heeft verstrekt. 4.16. Uit het voorgaande volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan [geïntimeerde] . De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar [bedrijf A] als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria. Dexia komt niet toe aan het leveren van (nader) bewijs, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Wetenschap Dexia 4.17. Naast de voorwaarde dat is geadviseerd door de tussenpersoon, is ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven. 4.18. [geïntimeerde] heeft in dit kader onder meer het volgende aangevoerd. Dexia wist, althans behoorde te weten dat [geïntimeerde] geadviseerd werd door de tussenpersoon. Daartoe heeft hij veel bewijs aangedragen waaruit blijkt dat het de bedrijfsopzet was van Dexia om de tussenpersonen te laten adviseren.