ECLI:NL:GHSHE:2024:385

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 8 februari 2024 Zaaknummer : 200.335.396/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/01/398721 / FT RK 23/630 in de zaak van Stichting [stichting 1], statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: de Stichting, advocaat: mr. A. Sarokhani te Rotterdam, tegen [B.V.] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , zaakdoende te [plaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. IJ.A. Reinke te ’s-Hertogenbosch.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2023 waarbij het verzoek van de Stichting om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.

2.1. Bij beroepschrift met bijlagen (productie 1 t/m 6), binnengekomen bij het hof op 6 december 2023, heeft de Stichting het hof verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren. 2.2. Op 31 januari 2024 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - namens de Stichting mevrouw [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] , beiden bijgestaan door mr. Sarokhani; - namens [geïntimeerde] de heer [bestuurder] (bestuurder) en de heer [adviseur] (adviseur), beiden bijgestaan door mr. Reinke. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 november 2023; - het inlichtingenformulier met bijlage (productie 7) van de advocaat van de Stichting d.d. 22 januari 2024; - het emailbericht (via Zivver) van de advocaat van [geïntimeerde] met bijlagen (productie 1 t/m 4) d.d. 30 januari 2024; - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [geïntimeerde] overgelegde pleitaantekeningen.

3.1. De rechtbank Limburg heeft het verzoek van de Stichting om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren bij beschikking waarvan beroep afgewezen. Omdat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij een bedrag van minimaal € 200.000,- aan de Stichting is verschuldigd, heeft de rechtbank geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Stichting op [geïntimeerde] . De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat [geïntimeerde] de factuur van de Stichting [stichting 2] (hierna: [stichting 2] ) onbetaald heeft gelaten en dat dus sprake is van pluraliteit van schuldeisers. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen omdat de factuur van [stichting 2] naar het oude adres van [geïntimeerde] was gestuurd en [geïntimeerde] niet van het bestaan van de factuur op de hoogte was 3.2. De Stichting kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft de Stichting het navolgende aangevoerd. Het vorderingsrecht van [stichting 2] is niet betwist en de rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de factuur [geïntimeerde] niet heeft kunnen bereiken door toedoen van [geïntimeerde] zelf. [geïntimeerde] is immers op grond van art. 3 jo. 4 van de CAO verplicht om alle benodigde gegevens - waaronder een adreswijziging - door te geven aan [stichting 2] . Het lag dan ook op de weg van [geïntimeerde] om ten minste te onderbouwen dat en wanneer zij de adreswijziging heeft doorgegeven aan [stichting 2] . Er is bovendien nog steeds sprake is van pluraliteit van schuldeisers omdat er sprake is van meerdere schuldeisers die onbetaald zijn gelaten. Zo is er sprake van een aanzienlijke vordering van de Belastingdienst ter hoogte van (circa) € 1.555.397,- welke onbetaald is gelaten. Tot slot wijst de Stichting erop dat [geïntimeerde] - sinds haar oprichting in 2019 - geen enkele jaarrekening heeft gedeponeerd terwijl zij dat op grond van de wet wel verplicht is. Als gevolg daarvan is het, mede gezien de omvang van de vorderingen, maar de vraag of [geïntimeerde] over toereikende liquiditeiten of vermogen beschikt om de vorderingen van de Stichting, [stichting 2] en andere schuldeisers te kunnen voldoen. Hiermee staat vast dat er sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus de Stichting. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is door en namens de Stichting - zakelijk weergegeven - nog het volgende gesteld. De opeisbare vordering van de Stichting is nog steeds niet door [geïntimeerde] voldaan. De hoogte van deze vordering is gebaseerd op de werknemersgegevens die door [geïntimeerde] zelf in de portal van de Stichting zijn ingevoerd. Dat dit mogelijk niet de juiste gegevens zijn dient voor rekening en risico van [geïntimeerde] te komen. Er is in het verleden ook sprake geweest van een betalingsregeling waarbij de voorwaarde was gesteld dat [geïntimeerde] wel de lopende verplichtingen zou voldoen. Maar dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan, zodat deze betalingsregeling ook weer is komen te vervallen. [geïntimeerde] stelt dat de hoogte van de vordering onjuist is, maar dat had zij in een veel eerder stadium kunnen en moeten doen. En als de in de portal ingevoerde gegevens niet juist zijn lag en ligt het op de weg van [geïntimeerde] om deze aan te passen. Maar [geïntimeerde] heeft sinds augustus 2023 niet eens meer ingelogd in de portal. Er staat nu nog een bedrag van € 1.134.731,41 open en de lopende verplichtingen lopen daarnaast ook gewoon door. [geïntimeerde] dient € 20.000,- per maand te betalen maar doet dat niet iedere maand. Het werknemersdeel voor de pensioenopbouw wordt niet afgedragen en dus kunnen de werknemers daar ook geen aanspraak op maken. Ook is er nog steeds sprake van een steunvordering van de Belastingdienst. Of [geïntimeerde] deze schulden op korte termijn zal kunnen betalen is onbekend omdat [geïntimeerde] , hoewel zij daar wel toe gehouden is, geen jaarrekeningen deponeert. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. In 2021 werd [geïntimeerde] door de Stichting op de hoogte gesteld van het feit dat de door de Stichting opgelegde facturen ter zake de premieplicht te hoog waren en dat de Stichting niet in staat was juiste facturen op te maken. Vanaf dat moment is de Stichting jarenlang op herhaaldelijk verzoek van [geïntimeerde] niet in staat gebleken de vordering die zij meende te hebben gestalte te geven. Aanvankelijk stelde de Stichting dat er in het derde kwartaal van 2021 duidelijkheid zou komen, daarna dat een en ander uiterlijk 1 april 2022 zou zijn opgelost en vervolgens dat er in het derde kwartaal van 2022 duidelijkheid zou komen. [geïntimeerde] heeft echter tot op de dag van vandaag geen rekening en verantwoording van de Stichting gekregen. Daarbij komt dat ook uit niets blijkt dat de registeraccountant namens [geïntimeerde] onjuiste gegevens in de portal van de Stichting zou hebben ingevoerd. De facturen, die naar mededeling van de Stichting zelf incorrect en te hoog waren, hadden tot gevolg dat er eveneens een incorrecte en te hoge betalingsachterstand werd opgebouwd. [geïntimeerde] toonde haar betalingsbereidheid in herhaaldelijke verzoeken om correcte facturen en onderkende daarnaast haar premieplicht door twee geschatte afbetalingen van € 25.000,- te doen op incorrecte vervallen facturen en geschatte voorschotten te betalen van € 20.000,- per maand voor incorrecte toekomstige facturen. Dit alles weerhield de Stichting echter niet van het versturen van aanmaningen en dwangbevelen. De reden dat [geïntimeerde] daartegen formeel geen bezwaar heeft gemaakt is dat zij van de Stichting te horen kreeg dat de facturen foutief waren en dat zij de daarop gebaseerde aanmaningen maar moest negeren. [geïntimeerde] was dus in de veronderstelling dat zij voldoende had geageerd. Het is bovendien in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat de Stichting foutieve facturen aan dwangbevelen ten grondslag heeft gelegd en in plaats van die dwangbevelen ambtshalve te herzien het faillissement van [geïntimeerde] daarmee aanvraagt. [geïntimeerde] ontkent niet dat er nu dan wel op enig moment een achterstand moet zijn of zijn geweest, het is echter volstrekt onduidelijk wat er op welk moment te vorderen viel en of er na de additionele betalingen die [geïntimeerde] heeft verricht nu nog wel een vordering resteert. Als dat zo is kan die vordering volgens [geïntimeerde] thans hooguit € 200.000,- tot 400.000,- bedragen. Een dergelijk bedrag zou [geïntimeerde] ook kunnen betalen, beginnende met een directe betaling ineens van € 100.000,-. De vordering die in eerste aanleg werd aangevoerd als steunvordering was [geïntimeerde] destijds onbekend. Wat daar verder ook van zij, de toetsing geschiedt ex nunc en die vordering is inmiddels voldaan. Dat de Stichting daarnaast een reguliere coronaschuld aan de Belastingdienst als steunvordering opvoert benadrukt de onbillijkheid van het verzoek en het feit dat [geïntimeerde] ter zake een betalingsregeling in 72 termijnen met de Belastingdienst nakomt onderstreept dat zij geenszins opgehouden is met betalen. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd.

3.5.2. Naar het oordeel van het hof is gezien hetgeen door en namens [geïntimeerde] in eerste aanleg en tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van de Stichting en van de opeisbaarheid daarvan. 3.5.3. Daarnaast staat naar het oordeel van het hof ook vast dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Er is immers een schuld aan de Belastingdienst waarvan zowel het bestaan als de hoogte door [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn erkend. 3.5.4. Het hof is evenwel ook van oordeel dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen onvoldoende aannemelijk is. Voor wat betreft de vordering van de Stichting geldt dat de actuele hoogte hiervan op basis van hetgeen door de Stichting is aangevoerd, thans niet kan worden vastgesteld, ook niet na een summierlijk onderzoek. Uit de door [geïntimeerde] bij productie 1 overlegde emailwisselingen tussen partijen blijkt dat er al sinds 2021 tussen partijen discussie bestaat met betrekking tot de (hoogte van) de afdrachtverplichtingen. In weerwil van deze onduidelijkheid is [geïntimeerde] voortgegaan met de maandelijkse betalingen van € 20.000,- aan de Stichting om de achterstand in te lopen en betaalt zij maandelijks het bedrag aan premieafdracht dat zij volgens haar eigen accountant verschuldigd is. Volgens de Stichting is het door [geïntimeerde] maandelijks verschuldigde bedrag veel hoger, maar de Stichting heeft dit niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Een verwijzing naar de in het dwangbevel opgenomen bedragen met daarbij de toelichting dat deze bedragen volgen uit hetgeen door [geïntimeerde] zelf in de portal is ingevoerd, volstaat niet gezien de sinds 2021 voortdurende discussie over de door de Stichting gefactureerde bedragen en de door [geïntimeerde] overgelegde berekeningen van haar accountant. Voor wat betreft de schuld aan de Belastingdienst heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze schuldbetrekking heeft op de door [geïntimeerde] ontvangen coronasteun en conform een betalingsregeling- in 72 termijnen mag worden voldaan, en dat zij aan deze betalingsregeling voldoet. Het hof acht het bestaan van een dergelijke betalingsregeling in zijn algemeenheid voldoende aannemelijk en bovendien blijkt uit niets dat [geïntimeerde] deze betalingsregeling niet zou (kunnen) nakomen. Hierbij komt dat de schuld aan [stichting 2] (door de Stichting in eerste aanleg opgevoerd als steunvordering) inmiddels is voldaan. Ter zitting heeft de Stichting weliswaar gewezen op een nieuwe factuur van [stichting 2] met betrekking tot het laatste kwartaal van 2023, maar deze factuur is zeer recent en heeft betrekking op het laatste kwartaal van 2023. Dit is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.5.5. Het is juist dat [geïntimeerde] , nu er reeds geruime tijd discussie tussen partijen bestond met betrekking tot de exacte hoogte van de vordering, zich formeel had dienen te verzetten tegen het namens de Stichting aan [geïntimeerde] betekende dwangbevel en verzuimd heeft dat te doen. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] met betrekking tot de hoogte van de in dat dwangbevel vermelde betalingsverplichting wel contact met de betekenende deurwaarder heeft opgenomen, zoals blijkt uit de door [geïntimeerde] bij productie 1 overgelegde emailwisseling met deze deurwaarder. Daarbij acht het hof het aannemelijk dat [geïntimeerde] , nu zij van de Stichting te horen had gekregen dat de facturen onjuist waren en de daarop gebaseerde betalingsaanmaningen om die reden ook genegeerd konden worden, in de veronderstelling verkeerde dat zij reeds voldoende tegen de hoogte c.q. juistheid van deze facturen had geageerd. 3.5.6. Tot slot overweegt het hof dat indien de Stichting een nieuwe faillissementsaanvraag wil gaan doen zij, gelet op de betwisting van de hoogte van de vordering door [geïntimeerde] alsmede gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak, een nadere precisering van de vordering zal dienen te geven. 3.6. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet (summierlijk) aannemelijk is geworden. Dit betekent dat de gevraagde faillietverklaring niet kan worden toegewezen en dat de beschikking waarvan beroep derhalve zal worden bekrachtigd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2023, waarvan beroep. Deze beschikking is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2024.