ECLI:NL:GHSHE:2024:349

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.333.851/01 arrest van 6 februari 2024 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. D.M.J.M.G. Cuijpers te Montfort, gemeente Roerdalen, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. E.G.W. Hendriks te Kerkrade , 2. [geïntimeerde 2] , handelende onder de naam [X] Kapsalon,wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [X] , niet verschenen, geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 januari 2023 en 26 juli 2023, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] , [X] Kapsalon v.o.f. en [X] als gedaagden en [geïntimeerde 1] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep tevens inhoudende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad; het tegen [X] verleende verstek; de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde 1] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.

In het incident 3.1. In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter – samengevat-: a. voor recht verklaard dat er geen sprake is van een volledige overgang van onderneming van [appellante] naar [X] Kapsalon en [X] , omdat het personeel niet mee is overgegaan; b. [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] vanaf 13 november 2022 het loon van € 1.436,46 bruto per maand te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente en de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling, alsmede tot afgifte van een daarop betrekking hebbende bruto/netto specificatie; c. [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] het achterstallige loon van € 3.933,69 bruto, exclusief vakantiebijslag, te voldoen, onder overlegging van een bruto/netto specificatie; d. [appellante] veroordeeld om [geïntimeerde 1] vanaf 17 juli 2022 aan te melden bij het Pensioenfonds Kappers, onder de verplichting de pensioenpremies met terugwerkende kracht aan het pensioenfonds te voldoen en te blijven voldoen, zulks op straffe van een dwangsom; e. [appellante] veroordeeld om de proceskosten van [geïntimeerde 1] te voldoen; f. [geïntimeerde 1] veroordeeld om de proceskosten van [X] en [X] Kapsalon te voldoen. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2. [appellante] is van de bestreden vonnissen in hoger beroep gegaan en heeft in de dagvaarding in hoger beroep een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgeworpen. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. Op de standpunten van partijen zal het hof in het hiernavolgende ingaan. 3.3. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.4. De kantonrechter heeft de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 3.3. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Belangenafweging 3.5. Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de kantonrechter de vorderingen grotendeels heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen. 3.6. In dit kader stelt [appellante] dat [geïntimeerde 1] , mede gelet op de hierna genoemde belangen van [appellante] , geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Zij voert hiertoe onder meer het volgende aan. a. De kantonrechter heeft geen acht geslagen op het feit dat [geïntimeerde 1] op 10 februari 2023 haar eenmanszaak, die actief is in de haarbranche, heeft ingeschreven. Zij kan dus in haar eigen levensonderhoud voorzien en schorsing van de uitvoerbaarheid van de bestreden vonnissen zal voor haar geen financieel nadeel brengen. b. [appellante] heeft in eerste aanleg zonder gemachtigde/advocaat geprocedeerd. De kantonrechter heeft haar niet gewezen op de noodzaak om een gemachtigde/advocaat in te schakelen om haar rechtspositie en juridische belangen te behartigen wat in strijd is met artikel 6 EVRM. c. [geïntimeerde 1] heeft de gevorderde uitvoerbaarheid niet gemotiveerd en de kantonrechter heeft de uitvoerbaarheid uitgesproken zonder daaraan een nadere motivering te wijden. d. [appellante] heeft haar bedrijfsactiviteiten moeten beëindigen wegens ziekte. e. Er zijn geen verhaalsmogelijkheden bij [appellante] zodat bij inning en voorzetting van de executie zij in een noodtoestand zal komen te verkeren, zowel geestelijk als emotioneel. f. [appellante] heeft [geïntimeerde 1] verzocht om mee te werken aan een buitengerechtelijke schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. [geïntimeerde 1] wilde echter niet meewerken, wat misbruik van recht oplevert. [geïntimeerde 1] voert gemotiveerd verweer. 3.7. Het hof overweegt als volgt. Het hof overweegt dat [appellante] niet heeft gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag op grond waarvan de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst moet worden. Het hof zal dan ook de belangen van partijen tegen elkaar afwegen. Voor de te maken belangenafweging geldt als uitgangspunt dat [geïntimeerde 1] het bestreden eindvonnis mag executeren, tenzij het belang van [appellante] om gedurende het hoger beroep niet te hoeven meewerken aan de veroordelingen tot loondoorbetaling zwaarder weegt dan het recht van [geïntimeerde 1] op tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. 3.8. Het hof gaat voorbij aan de hiervoor genoemde stelling a. van [appellante] omdat [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat tijdens de comparitie in eerste aanleg de inschrijving van haar onderneming is besproken, in welk verband uit rechtsoverweging 4.1. van het bestreden eindvonnis blijkt dat de kantonrechter bij zijn oordeel heeft betrokken dat [geïntimeerde 1] een eigen onderneming is gestart.

Het hof: in het incident: wijst de incidentele vordering ex artikel 351 Rv af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2024 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde 1] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, E.H. Schulten en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2024. griffier rolraadsheer