ECLI:NL:GHSHE:2024:3469

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.314.631/01 arrest van 5 november 2024 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [handelsnaam], wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A. Buth te Middelharnis, tegen [X assurantiën B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 5 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 januari 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 16 juni 2021.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 49 tot en met 54; de memorie van antwoord met één productie; de mondelinge behandeling van 1 maart 2024, waarbij partij [appellant] spreekaantekeningen heeft overgelegd; de bij H12-formulier van 20 februari 2024 door [appellant] toegezonden productie 55, die [appellant] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De zaak in het kort en de beslissing van het hof [appellant] wenste zijn verzekeringspolis uit te breiden met een verstikkingsschadedekking voor zijn stal met drachtige zeugen. [geïntimeerde] heeft daarvoor een offerte opgesteld, maar nog voordat de dekking was uitgebreid deed zich een voorval voor waarbij 346 drachtige zeugen om het leven zijn gekomen door verstikking. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het feit dat zijn schade niet is gedekt door de verzekering. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] , ondanks dat hij akkoord is gegaan met de offerte, de dekking niet in orde gemaakt. Volgens [geïntimeerde] heeft juist [appellant] het erbij laten zitten en is hij nooit akkoord gegaan met de offerte. Verder stelt [geïntimeerde] dat de verzekering toch niet zou hebben uitgekeerd, omdat [appellant] door zijn eigen toedoen geen alarmmelding heeft ontvangen en dekking in zo'n geval middels een clausule in de verzekeringsvoorwaarden is uitgesloten. Het hof komt tot het oordeel dat als er een verzekering zou zijn afgesloten, een beroep op de uitsluitingsclausule niet zou slagen en de verstikkingsschade in beginsel door de verzekering zou zijn gedekt. Het hof draagt [appellant] op te bewijzen dat hij de offerte van [geïntimeerde] heeft geaccepteerd en daarmee aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven de verstikkingsschadedekking voor de zeugenstal in orde te maken.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] exploiteert een varkenshouderij. Op het bedrijf van [appellant] worden circa 1.600 zeugen gehouden, verspreid over acht stallen, te weten twee zeugenstallen (B2 en B6), één biggenstal (B3), drie kraamstallen (E, H en J), één dekstal (L) en één opfokstal (N). De zeugenstal (stal B2) is in 2016 gerealiseerd. 3.1.2. Het bedrijf van [appellant] is voorzien van een alarminstallatie die is gekoppeld aan de automatische onderdelen van de bedrijfsvoering, waaronder de klimaatbeheersing, de ventilatie en de voermachine. Het alarmsysteem is voorzien van een zogenoemd 'Octalarm', dat fungeert als alarmmelder voor het signaleren en telefonisch doormelden van storingen en calamiteiten op het bedrijf. Eventuele alarmen worden door het Octalarm doorgemeld aan het mobiele telefoonnummer van [appellant] . 3.1.3. [geïntimeerde] is een zelfstandig assurantietussenpersoon die adviseert en bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten. 3.1.4. Op 8 december 2018 heeft [appellant] door bemiddeling van [geïntimeerde] bij Avéro Achmea (hierna: Avéro) een verzekeringsovereenkomst gesloten door middel van een zogenoemde ToplandPolis voor onder meer schade aan zijn varkensstallen en varkens en voor bedrijfsschade. Daarbij is voor een aantal varkensstallen onder meer het risico van verstikkingsschade verzekerd. Uit de ToplandPolis blijkt dat voor de zeugenstal B2 geen dekking is afgesloten voor verstikkingsschade. 3.1.5. Op 16 februari 2019 heeft [appellant] op zijn bedrijf de ToplandPolis met [persoon A] [persoon A] (hierna: [persoon A] ), medewerker en bestuurder van [geïntimeerde] (hierna: [persoon A] ), besproken. [appellant] heeft tijdens de bespreking [persoon A] verzocht de dekking voor de verstikkingsschade voor een aantal stallen, waaronder zeugenstal B2, te regelen, zodat de verstikkingsschade voor de betreffende zeugenstal is gedekt. Vervolgens is de verzekeringsdekking van zeugenstal B2 niet uitgebreid met verstikkingsschade. 3.1.6. Op 25 juni 2019 om 17:07 uuris het ventilatiesysteem in de zeugenstal B2 uitgevallen, waarvan [appellant] geen alarmmelding heeft ontvangen. Als gevolg zijn 346 dragende zeugen door verstikking om het leven gekomen. De dode zeugen zijn door [appellant] op 26 juni 2019 ontdekt. 3.1.7. [appellant] heeft na ontdekking van de verstikking en de dode zeugen het schadevoorval onmiddellijk bij zijn dierenarts en [persoon A] gemeld. Ook heeft [appellant] twee installatiebedrijven, te weten [X B.V.] (hierna: [X B.V.] ) en [Y B.V.] (hierna: [Y B.V.] ) verzocht de oorzaken van het schadevoorval te onderzoeken. Beide bedrijven hebben het alarmsysteem geïnspecteerd en vastgesteld dat het alarmsysteem deugdelijk functioneert. Wel is gebleken dat het Octalarm geen alarmmeldingen heeft doorgestuurd. 3.1.8. [geïntimeerde] heeft op dezelfde dag nog een schademelding bij Avéro gedaan. 3.1.9. In opdracht van Avéro heeft de schade-expert van Avéro op 28 juni 2019 een bezoek gebracht aan het bedrijf van [appellant] en onderzoek gedaan naar de technische oorzaken van het schadevoorval. 3.1.10. De schade-expert van Avéro heeft ook de conclusies van [X B.V.] en [Y B.V.] meegenomen in zijn bevindingen: "(…) De heren (…)van [X B.V.] en (…) van [Y B.V.] stellen als conclusie dat de systemen functioneerden. Zij hebben ieder op het eigen vakgebied het alarmsysteem of het klimaatsysteem gecontroleerd. De bevindingen van de heren dat de systemen goed functioneerden is dan ook juist. Het Octalarm heeft de meldingen, doorgegeven door het [Y B.V.] klimaatsysteem, geregistreerd (...). Omdat er nog een alarm (24 juni 23:34 uur) actief was is de melding niet bij verzekerde terecht gekomen. Door het nog actief zijn van het alarm heef verzekerde geen melding ontvangen van het (urgente) alarm met verstikking van drachtige zeugen tot gevolg. Gezien onze bevindingen op locatie is uit technisch oogpunt niet vast te stellen waardoor de installatieautomaat (…) van de frequentieregelaar (…) is uitgeschakeld in de middag van 25 juni 2019 omstreeks 17.00. Het niet doorgeven van de (ventilator) storing, via een alarmmelding, aan verzekerde is uit technisch oogpunt het volgend scenario meest waarschijnlijk." 3.1.11. Op verzoek van schade-expert van Avéro heeft [Z B.V.] (hierna: [Z B.V.] ) onderzocht waarom het alarmsysteem geen alarm naar [appellant] heeft doorgemeld. [Z B.V.] heeft het volgende meest waarschijnlijke scenario in haar rapport beschreven: "(…) Gezien de bevindingen ter plaatse, feitelijkheden welke achterhaald konden worden, is het volgende scenario uit technisch oogpunt het meest waarschijnlijk: Op 24-jun 23:34 is een alarm ontstaan nieuwe kraamstal Alarm is gedurende 2 uur 3 keer uitgebeld en geaccepteerd door gebruiker Alarm is actief gebleven tot 26 jun 06:15 25 jun 17:07 ontstaat storing bij frequentieregelaar waardoor ventilatie uitvalt Doordat er reeds een actief alarm aanwezig was, wordt nieuwe (urgente) alarm niet opgemerkt door alarmmelder 26 jun 06:15 wordt alarm opgeheven (…)" 3.1.12. De verzekeringsvoorwaarden ToplandPolis, versie 1.4: januari 2019 (hierna: de polisvoorwaarden) luiden, voor zover van belang, als volgt: "(…) Paragraaf 3 Verstikking pluimvee en varkens (…) Omvang van de verzekering Deze verzekering dekt schade aan de pluimvee en varkens die volgens het verzekeringsbewijs op deze voorwaarden zijn gedekt als gevolg van een plotseling en onvoorzien uitvallen van of een plotselinge en onvoorziene storing in:  De installaties voor automatische klimaatregeling;  (…) Er is dekking voor zover de schade bestaat uit:  dood van pluimvee of varkens of het noodzakelijk afmaken daarvan omdat hun dood spoedig wordt verwacht;  waardevermindering van pluimvee en varkens door groeivertraging of productievermindering. Schade door uitval of storing van de installaties voor automatische klimaatregeling is alleen gedekt als van de uitval of storing onmiddellijk een alarm is doorgemeld en ontvangen, waarna iemand snel ter plaatse is geweest en adequaat heeft opgetreden.

3.7. Het hof beoordeelt eerst het verweer van [geïntimeerde] dat de grieven ongegrond dienen te worden verklaard, omdat [appellant] (in hoger beroep opnieuw) in strijd handelt met artikel 21 Rv. Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 3.7.1. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] ermee bekend was dat dekking voor verstikkingsschade afhankelijk was van het hebben van een werkende alarminstallatie en van adequate opvolging van de alarmen door [appellant] . Dit blijkt uit een rapport van 25 juli 2014 en een conceptsommatie van de advocaat van [appellant] . [appellant] heeft dit onvermeld gelaten hetgeen volgens [geïntimeerde] een schending van artikel 21 Rv oplevert. 3.7.2. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] . De vorderingen van [appellant] zijn (onder meer) gebaseerd op zijn stelling dat de oorzaak van het niet doormelden van het alarm uit de zeugenstal is gelegen in het, wegens een eigen gebrek, plotseling uitvallen van het Octalarm. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] hem erop moeten wijzen dat er bij het wegens een eigen gebrek uitvallen van het Octalarm geen dekking werd geboden. Voor de beoordeling van die stelling is naar het oordeel van het hof niet relevant dat in 2014 in een andere kwestie aan de orde is geweest dat als voorwaarde voor dekking geldt dat een alarminstallatie aanwezig is en dat alarmen moeten worden opgevolgd: [appellant] betwist thans immers niet dat hij wist dat een alarm opgevolgd moet worden, hij stelt dat het systeem geen alarm heeft doorgemeld. [appellant] heeft aldus niet gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. 3.8. De rechtbank heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de aan [geïntimeerde] verweten gedraging en het ontstaan van de schade ontbreekt, omdat [appellant] niet voldeed aan de vereisten voor dekking. Hij zou daarom ook geen dekking hebben gehad indien de zeugenstal wel verzekerd zou zijn geweest voor verstikkingsschade. Met grief 3 komt [appellant] hiertegen op. Het hof komt tot het oordeel dat deze grief slaagt, om de hiernavolgende redenen. 3.9. Het is aan [appellant] te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , te bewijzen dat de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] heeft geleid tot de gestelde schade (in de zin van een condicio sine qua non-verband). 3.10. Tussen partijen staat vast dat op 25 juni 2019 om 17:07 uur de ventilatoren van de automatische klimaatregeling in zeugenstal B2 plotseling en onvoorzien zijn uitvallen. Eveneens staat tussen partijen vast dat het alarm van het uitvallen van de ventilatoren door het klimaatsysteem in de zeugenstal correct is doorgemeld aan het Octalarm, maar dat het Octalarm dit alarm vervolgens niet aan de gsm van [appellant] heeft doorgestuurd. 3.11. [appellant] stelt dat de oorzaak van het niet doormelden van het alarm aan de gsm van [appellant] door het Octalarm is gelegen in het plotseling en zonder aanwijsbare oorzaak zomaar uitvallen van het Octalarm. Op het moment van het voorval was [appellant] niet in de stal aanwezig en heeft hij de uitval van het Octalarm niet kunnen vaststellen. Maar op 13 juli 2019 was [appellant] zelf aanwezig in de stallen en constateerde hij dat het Octalarm was uitgevallen. Hij heeft daarvan filmopnames gemaakt en het uitvallen van het Octalarm gemeld aan [X B.V.] . Vanuit [X B.V.] is er direct iemand komen kijken, die heeft zelf geconstateerd dat het Octalarm was uitgevallen en dat een gesimuleerd alarm niet aan de gsm van [appellant] werd doorgegeven en niet in het logboek werd geregistreerd. Ten aanzien van 25 juni 2019 is aan de hand van het logboek vastgesteld dat het alarm correct is doorgemeld aan het Octalarm, maar dat het Octalarm geen alarmmeldingen heeft doorgestuurd aan [appellant] . Ook op 13 juli 2019 heeft het Octalarm geen alarmmeldingen doorgestuurd aan [appellant] . Volgens [appellant] wijst dat, naar het hof begrijpt, op een eigen gebrek van het Octalarm. Hierdoor heeft [appellant] niet adequaat kunnen reageren en de storing niet kunnen oplossen, met de dood van vele zeugen tot gevolg. Het kunnen uitvallen van het Octalarm was een bekend euvel van het Octalarm, waarvan ook de heren [persoon B] van Avéro en [persoon C] van [geïntimeerde] op de hoogte waren. Tijdens de keuring op 4 september 2019 heeft [persoon C] aan [appellant] meegedeeld dat hij ermee bekend is dat het Octalarm kan uitvallen en [persoon B] heeft op 5 september 2019 aangegeven dat Avéro daarom inmiddels een systeem met lijnbewaking adviseert. De oorzaak van de schade is dus een eigen gebrek van het Octalarm en daarmee is de uitsluitingsclausule niet van toepassing. [appellant] zou dus aan de voorwaarden voor dekking in paragraaf 3 van de polisvoorwaarden hebben voldaan, zodat de door [appellant] geleden schade door de verzekering zou zijn gedekt indien [geïntimeerde] niet was tekortgeschoten. 3.12. [geïntimeerde] betwist dat een eigen gebrek van het Octalarm de oorzaak is van het niet doormelden aan [appellant] en stelt dat het alarm van het uitvallen van de ventilatoren door toedoen van [appellant] zelf niet aan hem is doorgemeld. Er was op het moment van het alarm uit de zeugenstal nog een ander, eerder alarm actief en niet afgemeld. Dit eerdere, door [appellant] niet opgeloste alarm blokkeerde het doormelden van het alarm uit de zeugenstal door het Octalarm. Dit blijkt uit het rapport van [Z B.V.] . Het is dus aan het nalaten van [appellant] te wijten dat het Octalarm het alarm uit de zeugenstal niet heeft doorgemeld en niet aan een eigen gebrek van het Octalarm. Op grond van de uitsluitingsclausule zou [appellant] niet aan de verzekeringsvoorwaarden hebben voldaan en geen uitkering hebben ontvangen, zodat er geen sprake is van causaal verband tussen de schade en de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] . 3.13. Het hof overweegt als volgt. [Z B.V.] concludeert in haar rapport (onderdeel van het expertiserapport van Avéro van 6 augustus 2016) voor zover van belang het volgende: "(…) In de zeugenstal wordt gewerkt met een mechanisch ventilatiesysteem. (…) [Y B.V.] klimaatcomputer van afdeling Z1 [hof: ook aangeduid als B2] verzorgt de sturing van de ventilatie. Deze klimaatcomputer is verbonden met het alarmsysteem Octalarm IPA12. In de middag van van 25-06-2019 om 17:07 is een alarm ontstaan bij de ventilatie van de zeugenstal Z1 (…) In het logboek is niet te zien dat op 25-jun 17:07 een nieuw alarm ontstaat. Dit heeft er mee te maken dat er op dat moment reeds een actief alarm is (van 24-jun 23:34) [hof: in de nieuwe kraamstal]. Op de ingang 'Kraamstal nieuw' zijn meerdere alarmgevers aangesloten (klimaatcomputer, frequentieregelaar etc). Wanneer een van de alarmgevers een alarm afgeeft, wordt de ingang actief op de alarmmelder. Wanneer er vervolgens een tweede alarm actief wordt, op dezelfde ingang, kan dit niet gesignaleerd worden door de alarmmelder.

(…) Een alarm in stal 5 (kraamstal) dat wordt geregistreerd heeft geen gevolgen voor een alarm in stal 7a (zeugenstal). De alarmen uit deze stallen komen allebei binnen bij het Octalarm en worden uitgemeld. Het alarm in stal 5 dat wordt uitgemeld, kan worden gereset. Dit alarm wordt dan niet opgeheven. Op dat moment ontstaat er een nieuw alarm in stal 7a, dat keurig wordt uitgemeld naar de mobiele telefoon.(…)" 3.19. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat het Octalarm-systeem dat door FriLim op 30 oktober 2019 is getest en het Octalarm-systeem dat te zien is op het beeldmateriaal van 15 november 2022 van [X B.V.] niet hetzelfde systeem is als het systeem dat aanwezig was ten tijde van het voorval. Immers is het Octalarm IPA12 na de storing van 13 juli 2019 door [X B.V.] vervangen door een Octalarm IPA8. 3.20. Het hof stelt het volgende vast. In het bedrijf van [appellant] zijn achtereenvolgens verschillende alarmsystemen geïnstalleerd: Ten tijde van het voorval was een Octalarm IPA12 geïnstalleerd. Op 13 juli 2019 is het Octalarm IPA12 als tijdelijke oplossing vervangen door een Octalarm IPA8. Op 30 oktober 2019 heeft Frilim het Octalarm IPA8 getest. Op 28 april 2020 is het tijdelijke Octalarm IPA8 vervangen door een Octalarm IPA12 in combinatie met een AgroAlarm met lijnbewaking. Achmea stopte omstreeks mei 2021 met het aanbieden van het AgroAlarm, waarna [appellant] is overgestapt op een Octalarm Touch met lijnbewaking. Op 15 november 2022 heeft [X B.V.] het Octalarm Touch getest. 3.21. [appellant] stelt dat het ten tijde van het voorval geïnstalleerde Octalarm IPA12 weliswaar is vervangen, maar dat het daarna geïnstalleerde Octalarm IPA8 op dezelfde wijze functioneerde als het Octalarm IPA12. Het enige verschil is dat het ten tijde van het voorval geïnstalleerde Octalarm IPA12 beschikte over twaalf ingangen, terwijl het door FriLim geteste Octalarm IPA8 beschikte over acht ingangen. De functionaliteit van beide systemen is volgens [appellant] echter gelijk. [X B.V.] heeft verklaard dat het oude Octalarm op dezelfde wijze functioneerde als het door haar geteste Octalarm Touch, behalve dat het oude Octalarm niet kon uitbellen via internet/VoIP (productie 51 van de zijde van [appellant] ). Niet geheel duidelijk is wat [X B.V.] met "het oude Octalarm" bedoelt, maar in het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] haar betwisting dat IPA12 en IPA8 dezelfde functionaliteit hebben, onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft zij aangevoerd dat het Octalarm Touch een andere werking heeft. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [appellant] had het op haar weg gelegen te motiveren waarom en op welke wijze de werking van het Octalarm IPA8 en/of het Octalarm Touch verschilt van de werking van het oorspronkelijke Octalarm IPA12 en hoe dit verschil maakt dat, anders dan bij de door FriLim en [X B.V.] geteste systemen, bij het oorspronkelijke Octalarm IPA12 een niet afgemeld alarm uit de ene stal een opvolgende alarmmelding uit een andere wél wordt geblokkeerd. Nu zij dit heeft nagelaten passeert het hof dit verweer van [geïntimeerde] en neemt als vaststaand aan dat de door FriLim en [X B.V.] geteste systemen dezelfde werking hebben als het Octalarm IPA12 dat ten tijde van het voorval in bedrijf was. 3.22. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de oorzaak van het niet doormelden van het alarm naar de gsm van [appellant] is gelegen in een nalaten van [appellant] . 3.23. Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de oorzaak van de schade is gelegen in een eigen gebrek van het Octalarm. Daartoe is het volgende redengevend. 3.24. [appellant] stelt dat het Octalarm op 25 juni 2019 plotseling, door een eigen gebrek aan hem geen alarm heeft doorgemeld. [geïntimeerde] betwist dit en voert aan dat [appellant] hiervan geen bewijs heeft geleverd: [appellant] heeft destijds geen melding gemaakt van storingen of uitval van het systeem op 25 juni 2019 en hij heeft geen filmbeelden of logboekgegevens overgelegd waaruit dit blijkt. 3.25. Tussen partijen is niet in geschil dat het Octalarm op 13 juli 2019 zonder aanwijsbare oorzaak is uitgevallen en geen alarm doorgaf aan [appellant] . [appellant] heeft dit vastgelegd op filmbeelden die in het geding zijn gebracht (productie 49 van de zijde van [appellant] ) en een medewerker van [X B.V.] heeft daarover verklaard (productie 52 van de zijde van [appellant] ). Hij heeft ook verklaard dat door een medewerker van [X B.V.] , die op 13 juli 2019 ter plaatse was, een (test)alarm is gesimuleerd, dat niet zichtbaar is in logboek (productie 52 van de zijde van [appellant] ). [appellant] heeft voorts onbetwist gesteld dat [persoon B] en [persoon C] op de hoogte waren van het feit dat het Octalarm ineens kon uitvallen en dat dit tijdens een gesprek op 4 september 2019 met [appellant] is besproken. Dit volgt ook uit de Whatsapp-correspondentie tussen [appellant] en [persoon B] (productie 27 van de zijde van [appellant] ). Hoewel [appellant] weliswaar geen direct bewijs heeft bijgebracht van het niet doormelden van het alarm aan [appellant] door een eigen gebrek van het Octalarm op 25 juni 2019, is het hof van oordeel dat [appellant] de door hem gestelde oorzaak op grond van het voorgaande voldoende heeft onderbouwd. Uit het rapport van FriLim blijkt dat een alarm in een kraamstal dat wordt geregistreerd geen gevolgen heeft voor een alarm in zeugenstal B2 en dat de alarmen uit beide stallen binnen komen bij het Octalarm en worden uitgemeld. Uit film 4 van en de verklaring van [X B.V.] (productie 51 bij memorie van grieven) blijkt dat een alarmmelding van de kraamstal, ondanks dat dit door [appellant] niet wordt gereset, een volgend alarm van de zeugenstal niet tegenhoudt. Daarbij komt dat [X B.V.] heeft verklaard dat het oude Octalarm op dezelfde wijze functioneerde als het geteste Octalarm Touch (zie hiervoor onder 3.21). 3.26. De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] de door hem gestelde oorzaak van het niet doormelden van het alarm door het Octalarm voldoende heeft onderbouwd en dat [geïntimeerde] dit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat het Octalarm op 25 juni 2019 door een eigen gebrek is uitgevallen en geen alarm heeft door gemeld aan [appellant] . Dit kwalificeert als een eigen gebrek in de zin van de polisvoorwaarden, zodat Avéro geen beroep zou zijn toegekomen op de uitsluitingsclausule en [appellant] zou hebben voldaan aan de vereisten voor dekking in het geval de verzekering tot stand was gekomen. 3.27. Nu grief 3 slaagt, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg door [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde stellingen en de door [geïntimeerde] daartegen aangevoerde verweren opnieuw, dan wel alsnog beoordelen. De tekortkoming 3.28. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als tussenpersoon, doordat zij heeft nagelaten: I - zorg te dragen voor verstikkingsschadedekking voor zeugenstal B2 onder de ToplandPolis; II - [appellant] te waarschuwen voor de reikwijdte van de uitsluitingsclausule. 3.29. Tussen partijen staat het volgende vast. [appellant] wilde een verstikkingsschadedekking voor (onder andere) zeugenstalstal B2 onder de ToplandPolis brengen.

[hof: hierna genoemd "de uitsluitingsclausule"] Op het niet voldoen aan deze voorwaarden voor dekking zal in de volgende gevallen geen beroep worden gedaan: (…)  de alarminstallatie heeft niet gewerkt door een eigen gebrek, maar alleen als de accu's van de alarminstallatie niet ouder dan tweejaar zijn en verzekerde aantoont dat hij de alarminstallatie ingeschakeld heeft gehouden en de alarminstallatie en doormelding regelmatig, met een minimum van eenmaal per maand, heeft getest op bedrijfszekerheid; (…)" 3.1.13. In zijn rapport geeft de schade-expert van Avéro aan dat het risico van verstikkingsschade voor de zeugenstal B2 in het onderhavige geval niet is verzekerd. 3.1.14. Avéro heeft op 9 augustus 2019 per e-mail [geïntimeerde] meegedeeld dat de schade van [appellant] niet is gedekt. Zelfs al was er op het moment van het schadevoorval een verstikkingsschadeverzekering afgesloten, dan zou de schade volgens Avéro nog steeds niet zijn gedekt. “(…) Voor de verstikkingsschadeverzekering geldt dat er alleen dekking is als van de uitval of storing van de installaties voor automatische klimaatregeling onmiddellijk een alarm is doorgemeld en ontvangen, waarna iemand snel ter plaatse is geweest en adequaat heeft opgetreden. Uit het expertiserapport blijkt dat hier niet aan voldaan is. Doordat er een alarm van 24 juni 2019 23.34 uur nog steeds actief was, kon de alarmmelder geen alarm doormelden voor het uitvallen van het ventilatiesysteem op 26 juni. Hierdoor heeft verzekerde voor het uitvallen van het ventilatiesysteem geen alarm ontvangen, wat noodzakelijk is voor het verlenen van dekking. (…)” 3.1.15. [appellant] kon zich niet verenigen met de bevindingen van [Z B.V.] en heeft Frilim B.V. (hierna: Frilim) verzocht een onderzoek in te stellen naar de werking van het alarmsysteem en de oorzaken van het uitvallen van het Octalarm. De expertise vond plaats op 30 oktober 2019. Frilim heeft vastgesteld dat het alarmsysteem van [appellant] goed functioneert, maar dat niet vast is komen te staan wat de oorzaak is van het feit dat het Octalarm geen alarmmelding heeft doorgemeld: “(…) De alarmen die in de twee stallen zijn getest, worden naar het Octalarm gestuurd en worden daarna uitgemeld naar de mobiele telefoon van [appellant] . Wij hebben geen afwijkingen in het alarmsysteem vastgesteld. (…) Het Octalarm kan meerdere alarmen tegelijk ontvangen en uitmelden. Dat is ook noodzakelijk. Problemen kunnen in meerdere stallen spelen. Het Octalarm heeft op die dag door uitval het alarm uit de zeugenstal niet geregistreerd. (…)”. 3.1.16. Bij brief van 26 juni 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade door het verlies van de zeugen. De vorderingen en de procedure bij de rechtbank 3.2. In eerste aanleg vorderde [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, (samengevat): voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [appellant] en/of onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 400.036,-- vermeerderd met de wettelijke rente; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 8.060,48, vermeerderd met de wettelijke rente; veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2.1. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht met [appellant] , dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . [geïntimeerde] heeft i) nagelaten dekking voor verstikkingsschade voor zeugenstal B2 onder de verzekering te brengen en daarmee haar zorgplicht geschonden en ii) heeft haar zorgplicht geschonden doordat zij [appellant] niet heeft gewezen op en geïnformeerd over de (vergaande) consequenties van de uitsluitingsclausule, namelijk dat er geen dekking is als er geen alarmmeldingen worden doorgebeld. 3.2.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Als meest verstrekkend verweer betwist [geïntimeerde] dat er sprake is van causaal verband tussen de schade en de gestelde tekortkomingen, nu het [appellant] zelf te wijten is dat het Octalarm geen alarm heeft kunnen doorbellen doordat [appellant] nagelaten heeft adequate actie te ondernemen in verband met andere (eerdere) alarmmeldingen , zodat hij volgens [geïntimeerde] hoe dan ook niet zou hebben voldaan aan de voorwaarden voor dekking. Verder betwist [geïntimeerde] i) dat zij opdracht had gekregen de dekking voor zeugenstal B2 in orde te maken en ii) dat zij heeft nagelaten [appellant] te informeren over de inhoud van de uitsluitingsclausule. Ten slotte beroept [geïntimeerde] zich op eigen schuld aan de zijde van [appellant] . 3.2.3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat een beroep op de uitsluitingsclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: de algemene polisvoorwaarden zijn niet aan hem overhandigd en [geïntimeerde] heeft hem niet op de onderhavige clausule gewezen. De algemene voorwaarden zijn niet van toepassing, omdat deze niet aan hem zijn overhandigd. 3.3. Bij vonnis van 16 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen. 3.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] , namelijk dat de uitsluitingsclausule van toepassing is, slaagt rechtsoverweging 4.6.). Daardoor ontbreekt het causaal verband tussen de mogelijke tekortkoming van [geïntimeerde] en de door [appellant] geleden schade (rechtsoverweging 4.9). De rechtbank komt vervolgens niet toe aan beoordeling van de door [appellant] gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming en de onrechtmatige daad aan de zijde van [geïntimeerde] , alsook het eigen schuld-verweer van [geïntimeerde] . 3.4.1. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. De rechtbank heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen en het geschil in hoger beroep 3.5. [appellant] voert in hoger beroep vier grieven aan tegen het bestreden vonnis. [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en, kort gezegd, het alsnog volledig toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.6. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] vordert [appellant] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten in hoger beroep, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

(…)." [Z B.V.] concludeert vervolgens dat het, gezien de bevindingen ter plaatse, uit technisch oogpunt meest waarschijnlijke scenario is: "(…) - Op 24-jun 23:34 is een alarm ontstaan nieuwe kraamstal - Alarm is gedurende 2 uur 3 keer uitgebeld en geaccepteerd door gebruiker - Alarm is actief gebleven tot 26-jun 06:15 - 25-jun 17:07 ontstaat storing bij frequentieregelaar waardoor ventilatie uitvalt - Doordat er reeds een actief alarm aanwezig was, wordt nieuwe (urgente) alarm niet opgemerkt door alarmmelder -26-juni 06:15 wordt alarm opgeheven (…)" 3.14. [appellant] betwist het door [Z B.V.] geschetste meest waarschijnlijke scenario. [appellant] wijst erop dat elke stal is aangesloten op een eigen ingang op het Octalarm en stelt dat een alarm uit de ene stal niet voorkomt dat een gelijktijdig alarm uit een andere stal door het Octalarm kan worden doorgemeld aan de gsm van [appellant] . Uit de logboekgegevens van het alarmsysteem van 28 juni 2019, de dag dat [Z B.V.] zijn onderzoek op het bedrijf van [appellant] heeft uitgevoerd en het alarmsysteem heeft getest, blijkt dat [Z B.V.] dit – volgens hem meest waarschijnlijke – scenario ook niet heeft getest. [appellant] daarentegen heeft dit scenario wel getest en daaruit blijkt volgens hem dat een niet afgemeld alarm uit de ene stal geen belemmering is voor het doormelden van een gelijktijdig alarm uit een andere stal. 3.15. Vast staat dat [appellant] ten tijde van het voorval beschikte over een Octalarm IPA12, dit is een systeem met twaalf ingangen. [appellant] heeft acht stallen en stelt dat elke stal was aangesloten op een aparte ingang op het Octalarm. [geïntimeerde] heeft ter mondelinge behandeling van het hof verklaard dat zij de feitelijke inrichting van de installatie niet betwist. [Z B.V.] heeft het alarmsysteem zoals dat in bedrijf was ten tijde van het voorval onderzocht. In de opmerking in het rapport van [Z B.V.] "Op de ingang 'kraamstal nieuw' …", ziet het hof voorts ook een bevestiging van de stelling dat elke stal een eigen ingang had, althans heeft [geïntimeerde] dat in het licht van het voorgaande niet voldoende betwist. Daarmee staat vast dat iedere stal een eigen ingang op het Octalarm had, zodat de nieuwe kraamstal op een andere ingang op het Octalarm was aangesloten dan zeugenstal B2. 3.16. Het hof is van oordeel dat uit het rapport van [Z B.V.] niet de logische conclusie kan worden getrokken dat een blokkade wegens een eerder, niet afgemeld alarm, de meest waarschijnlijke oorzaak is van het niet doormelden van het alarm uit de zeugenstal. [Z B.V.] beschrijft in haar rapport dat er op de ingang 'kraamstal nieuw' meerdere alarmgevers zijn aangesloten (klimaatcomputer, frequentieregelaar etc.) en concludeert dat wanneer er vervolgens een tweede alarm actief wordt op dezelfde ingang (dus op de ingang 'kraamstal nieuw'), dit niet gesignaleerd kan worden door de alarmmelder (het Octalarm). Nu de nieuwe kraamstal en de zeugenstal ieder een eigen ingang op het Octalarm hadden, kan het hof de conclusie van [Z B.V.] dat het nog actieve alarm op de ingang van de nieuwe kraamstal het bijkomende alarm op de (andere) ingang van de zeugenstal moet hebben geblokkeerd, niet volgen. Uit het rapport van [Z B.V.] volgt verder niet dat (ook) een niet opgelost alarm op de ene ingang een gelijktijdig alarm op een andere ingang blokkeert. 3.17. Het hof is dan ook van oordeel dat het rapport van [Z B.V.] niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat de oorzaak van het niet doormelden van het alarm door het Octalarm is gelegen in een nalaten (het niet afmelden van het alarm uit de nieuwe kraamstal) van [appellant] . 3.18. Daarbij komt nog het volgende. 3.18.1. In het logboek van het alarmsysteem van 28 juni 2019 komt ten tijde van het onderzoek door [Z B.V.] geen alarm voor uit de kraamstal (productie 50 bij memorie van grieven). Hieruit volgt dat [Z B.V.] het door haar geschetste meest waarschijnlijke scenario niet daadwerkelijk heeft getest. Dit is door [geïntimeerde] ook niet betwist. [appellant] heeft tezamen met twee medewerkers van [X B.V.] het door [Z B.V.] geschetste scenario, waarin een alarm uit de ene stal door [appellant] wordt ontvangen maar niet wordt afgemeld en er vervolgens in een andere stal tegelijkertijd ook een alarm ontstaat, nagebootst en de filmopnamen daarvan in het geding gebracht (productie 49 van de zijde van [appellant] , film 3 en 4). Het hof stelt vast dat op deze filmopnamen – die overeenstemmen met hetgeen de medewerkers van [X B.V.] daarover verklaren (productie 51 bij memorie van grieven, verder te noemen: de verklaring van [X B.V.] ) – te zien is dat het Octalarm een alarm uit de zeugenstal aan de gsm van [appellant] doormeldt, terwijl er op dat moment nog een eerder, niet afgemeld alarm uit de nieuwe kraamstal openstaat (film 4). 3.18.2. Ook FriLim bevestigt in haar rapportage van 30 oktober 2019 dat de alarmingangen van het Octalarm onafhankelijk van elkaar functioneren en alarmen doormelden: "(…) De alarmen vanuit de verschillende stallen worden gescheiden naar het Octalarm gestuurd. (…) Wij hebben getest of een alarm in de zeugenstal (stal 7a) [hof: ook aangeduid als B2] wordt tegengehouden door een al aanwezig alarm in de kraamstal (stal 5). (…)

Op 16 februari 2019 heeft een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en [persoon A] , waarbij is besproken dat [persoon A] zorgdraagt voor dekking voor verstikkingsschade voor (onder meer) zeugenstal B2 en een inspectie door Avéro regelt. Op 18 februari 2019 heeft [persoon A] aan [appellant] een offerte gemaild met daarin opgenomen (onder meer) de verstikkingsschadedekking voor zeugenstal B2. Op 6 maart 2019 heeft [persoon A] het bedrijf van [appellant] bezocht in verband met het verhogen van de premie voor de bluswatersilo. 3.29.1. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij tijdens de ontmoeting op 6 maart 2019 bij [persoon A] heeft geïnformeerd of de verstikkingsschadedekking al geregeld was, dat [persoon A] daarop aangaf dat dat nog niet was gebeurd en dat [appellant] vervolgens [persoon A] heeft verzocht de dekking te regelen. Bij dit gesprek waren volgens [appellant] meerdere personen aanwezig. De volgende dag heeft [appellant] een aantal actiepunten aan [persoon A] gemaild, waaronder het regelen van de inspectie en het in orde maken van de verstikkingsschadedekking voor zeugenstal B2 (productie 46 van de zijde van [appellant] ). Hierna heeft [appellant] op dezelfde dag ook telefonisch contact opgenomen met [persoon A] en met hem de zaken besproken waarin actie van [persoon A] was vereist. 3.29.2. [geïntimeerde] betwist dat [appellant] tijdens het gesprek op 6 maart 2019, dat in het teken stond van de bezichtiging van een bluswatersilo, akkoord is gegaan met de offerte en dat is afgesproken dat [persoon A] een inspectie zou regelen en de verstikkingsschade in orde zou brengen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon A] [appellant] heeft gevraagd naar zijn reactie op de offerte, maar dat [appellant] heeft aangegeven dat hij er door drukte op het bedrijf nog niet aan toegekomen was en dat hij er nog op terug zou komen. [geïntimeerde] betwist verder de e-mail van 7 maart 2019 te hebben ontvangen en betwist dat [appellant] tijdens het telefoongesprek op 7 maart 2019 actiepunten voor [persoon A] ten aanzien van de inspectie en verstikkingsschadedekking van zeugenstal B2 heeft besproken. [geïntimeerde] heeft [appellant] een aantal keer gevraagd om een reactie op de offerte, maar [appellant] heeft daarop niet gereageerd. Dit was voor [persoon A] niet vreemd, omdat het in het verleden vaker was voorgekomen dat [appellant] niet reageerde op voorstellen met betrekking tot aanpassing van de verzekeringen. 3.30. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] voldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld dat hij akkoord is gegaan met de offerte. [geïntimeerde] heeft dit voldoende gemotiveerd betwist. Bij deze stand van zaken en nu hij op dit punt een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal [appellant] tot bewijslevering worden toegelaten. Indien de bewijsopdracht slaagt 3.31. Tussen partijen is niet in geschil dat, voordat de verstikkingsschadedekking definitief zou kunnen worden, eerst nog een inspectie van de technische installaties door Avéro moest plaatsvinden. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] in het verleden altijd de inspecties regelde en dat [appellant] daarmee geen bemoeienis had. Dit blijkt ook uit de door [appellant] overgelegde e-mails uit 2013 en 2014 (productie 48 van de zijde van [appellant] ). [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist dat [appellant] niet bij de inspecties aanwezig hoefde te zijn en dat [appellant] daarbij ook niet altijd aanwezig was. 3.32. Indien [appellant] slaagt in het hem opgedragen bewijs en aldus komt vast te staan dat [appellant] akkoord heeft gegeven op de offerte, dan is hof van oordeel dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [appellant] . Immers lag het op haar weg om na accordering van de offerte actie te ondernemen en een inspectie te regelen, als voorwaarde voor de definitieve totstandkoming van de verstikkingsschadedekking. Dit heeft zij nagelaten. eigen schuld 3.33. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de schade voor rekening van [appellant] moet blijven, nu [appellant] wist dat er nog geen inspectie had plaatsgevonden na het accorderen van de offerte, zodat hij ook wist dat de verstikkingsschade nog niet gedekt was. [appellant] had bij [geïntimeerde] moeten informeren waarom er nog geen inspectie had plaatsgevonden. Nu hij dat heeft nagelaten, is het ontstaan van de schade mede aan zijn schuld te wijten. 3.34. Het hof verwerpt het eigen schuld-verweer van [geïntimeerde] . [appellant] heeft onbetwist gesteld dat de werkwijze tussen hem en [persoon A] steeds zo was dat [persoon A] de (her)inspecties regelde en [appellant] daarmee geen bemoeienis had. De inspecties gingen buiten [appellant] om en hij was niet altijd zelf aanwezig bij de inspecties. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] niet verweten kan worden dat hij in de periode na het accorderen, indien daarvan moet worden uitgegaan, van de offerte niet bij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd naar de inspectie. de schade 3.35. [appellant] maakt aanspraak op een bedrag van € 400.036,-- aan directe schade (verlies van de gestikte zeugen), indirecte schade (omzetderving als gevolg van verminderde productie) en bijkomende kosten (onder meer ruimingskosten). [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat er op grond van de polisvoorwaarden alleen dekking is voor schade die bestaat uit de dood van de varkens, dat wil zeggen dat volgens [geïntimeerde] enkel de waarde van de uitgevallen zeugen kan worden geclaimd, waarbij als basis voor de schadevaststelling de marktwaarde geldt (hierna: de schadeomvangsbepaling). [appellant] heeft (ter mondelinge behandeling bij de rechtbank) gesteld dat hij deze bepaling uit de polisvoorwaarden niet kent, dat [geïntimeerde] haar hier nooit op heeft gewezen en dat de polisvoorwaarden niet zijn aanvaard door [appellant] . 3.36. Het hof gaat aan het verweer van [appellant] voorbij. Op het verzekeringsbewijs (polisblad) bij de offerte staat vermeld: "(…) Voor u gelden de 'Voorwaarden ToplandPolis, versie 1.4'. U vindt deze op www.averoachmea.nl/ToplandPolis." [appellant] heeft hiermee een redelijke mogelijkheid gehad om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis te nemen van de polisvoorwaarden (artikel 6:233 onder b BW). [appellant] was voorts, naar hij zelf stelt, reeds akkoord gegaan met de offerte. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vóór de daadwerkelijke totstandkoming van de verzekering met verstikkingsschadedekking alsnog niet akkoord zou zijn gegaan met de toepasselijkheid van de polisvoorwaarden en/of (enkel) de schadeomvangsbepaling en dat de verzekering vervolgens ook zonder die bepaling(en) tot stand zou zijn gekomen. 3.37. Het voorgaande brengt mee dat de schadeomvangsbepaling van toepassing is indien komt vast te staan dat de verstikkingsschadedekking tot stand is gekomen. Het hof stelt vast dat het debat over de reikwijdte van de bepaling en de omvang van de schade nog onvoldoende is gevoerd. Indien [appellant] slaagt in het aan hem opgedragen bewijs zal hij in de gelegenheid worden gesteld de reikwijdte van paragraaf 3 van de polisvoorwaarden "Verstikking pluimvee en varkens", de waardebepaling en de schade bij akte nader toe te lichten, waarna [geïntimeerde] de gelegenheid krijgt daarop bij antwoordakte te reageren. Indien de bewijsopdracht niet slaagt 3.38. Indien [appellant] niet slaagt in opgedragen bewijs zullen de vorderingen van [appellant] worden afgewezen.