ECLI:NL:GHSHE:2024:3248

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer : 200.335.707/01 zaaknummer rechtbank : C/02/403411 / FA RK 22-5140 beschikking van de meervoudige kamer van 17 oktober 2024 inzake [de man] , wonende te [woonplaats], verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat: voorheen mr. M.J.F. Zoeteweij, thans zonder advocaat, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats], verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. A.A. Broekman-de Feijter te Terneuzen. Deze zaak gaat over: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 (hierna: [minderjarige 1]), - [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2015 (hierna: [minderjarige 2]). In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 18 september 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. De man is op 14 december 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 18 september 2023. 2.2. De vrouw heeft op 29 januari 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 2.3. De man heeft op 20 maart 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 2.4. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 augustus 2024 met bijlagen,; - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 6 september 2024 met bijlagen,; 2.5. [minderjarige 1] is kort vóór de mondelinge behandeling in hoger beroep 12 jaar oud geworden en heeft via een brief zijn mening kenbaar gemaakt aan het hof. 2.6. De mondelinge behandeling heeft op 10 september 2024 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Ook is verschenen de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]. De man is, zonder bericht, niet verschenen.

3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2. Partijen hebben van 2005 tot eind 2021 een affectieve relatie met elkaar gehad. 3.3. Partijen zijn de ouders van [minderjarige 1] en [minderjarige 2], (hierna ook: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De vrouw is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. 4De omvang van het geschil 4.1. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank: - het verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw met het gezag belast te worden afgewezen; - bepaald dat de man en de kinderen gerechtigd zijn tot het hebben van omgang om de week van vrijdagavond 19:00 uur tot zondagavond tussen 19:30 en 20:00 uur, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties; - een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 412,- per kind per maand met ingang van 16 november 2022. 4.1. De grieven van de man zien op: - gezamenlijk gezag (grief 1 t/m 4 in principaal hoger beroep) - de behoefte van de kinderen (grief 5 t/m 7 in principaal hoger beroep); - de draagkracht van de man (grief 8 en 9 in principaal hoger beroep). De man verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft het gezag en de kinderalimentatie en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat: de man samen met de vrouw wordt belast met het ouderlijk gezag over de kinderen; de man met ingang van (naar het hof begrijpt) 16 november 2022 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen van € 233,- per kind per maand, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht. 4.2. De grieven van de vrouw zien op: - de omgangsregeling (grief 1 in incidenteel hoger beroep); - de draagkracht van de man (grief 2 en 3 in incidenteel hoger beroep); - de zorgkorting (grief 3 in incidenteel hoger beroep). De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de omgang en de kinderalimentatie en, opnieuw rechtdoende: de man het recht op omgang met de kinderen voor een jaar te ontzeggen; de kinderalimentatie met ingang van 16 november 2022 vast te stellen op € 543,- per kind per maand. 4.3. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Gezag en omgang Gezamenlijk ouderlijk gezag (grief 1 t/m 4 in principaal hoger beroep) 5.1. De rechtbank heeft het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten, afgewezen. 5.1.1. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen. Hij voert het volgende aan. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat het de man er voornamelijk om te doen is dezelfde informatie over de kinderen te krijgen als de vrouw, terwijl het hem er meer om gaat dat hij inspraak heeft in zaken met betrekking tot de kinderen. De man wil invulling geven aan het gezag, actief betrokken zijn en zeggenschap hebben in belangrijke beslissingen ten aanzien van de kinderen. Partijen zijn in staat om over dergelijke zaken goed te communiceren, getuige ook de schoolkeuze die zij in onderling overleg voor [minderjarige 2] hebben gemaakt. Partijen verschillen van mening over de vraag welke communicatie met betrekking tot de kinderen relevant is. De man waardeert het als de vrouw hem informeert over zaken met betrekking tot school, sport en andere belangrijke onderwerpen in het leven van de kinderen. Eventuele vragen over dergelijke zaken gaat de man niet uit de weg. Echter, gesprekken die niet rechtstreeks de belangen van de kinderen raken gaat de man uit de weg of kapt hij af. De rechtbank heeft in haar afweging onvoldoende betrokken dat partijen heel verschillende karakters hebben. De man is een doener en geen prater. Als zaken goed lopen hoeven die niet besproken of gewijzigd te worden. Voor de vrouw ligt dat kennelijk anders. Dit zorgt soms voor wrevel en meningsverschillen tussen partijen, maar daar hoeven de kinderen geen last van te hebben, zolang de ouders dit maar bij de kinderen weghouden. De rechtbank neemt aan dat met name [minderjarige 2] klem zit, omdat zij met een ‘praatjuf’ praat, terwijl helemaal niet vaststaat dat het de communicatie tussen de ouders is die [minderjarige 2] dwars zit. Wat [minderjarige 2] met de ‘praatjuf’ bespreekt wordt namelijk niet met de ouders gedeeld. Er kunnen dus andere redenen zijn waarom zij gesprekken heeft met de ‘praatjuf’. Het feit dat de communicatie tussen partijen niet vlekkeloos verloopt betekent niet dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. 5.1.2. De vrouw voert het volgende verweer. In de periode na de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn de verhoudingen tussen partijen alleen maar verslechterd. De man en zijn partner hebben de partner van de vrouw beschuldigd van onzedelijk gedrag richting de kinderen en hebben hem met de dood bedreigd. Deze beschuldigingen – die de vrouw en haar partner betwisten – hebben de nodige gevolgen gehad. De partner van de vrouw heeft zijn werkgever van deze beschuldiging op de hoogte moeten stellen, omdat zijn beroep maakt dat hij niet 'chantabel' mag zijn. [minderjarige 1] heeft aan de vrouw verteld dat hij van de man niet meer mag knuffelen met de partner van de vrouw en dat de politie zou komen als dit nog een keer gebeurt. De politie, Veilig Thuis en de Raad voor de Kinderbescherming zijn betrokken geweest, maar hebben de beschuldigingen van de man niet opgepakt. De beschuldigingen / bedreigingen hebben ertoe geleid dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanaf 12 mei 2023 niet meer in de weekenden en/of vakanties naar de man zijn gegaan en dat de communicatie tussen partijen is verzand in verwijten over en weer. Na het wijzen van de beschikking door de rechtbank heeft de vrouw met de man afgesproken dat de kinderen op zaterdag 14 oktober 2023 weer een middag naar de man zouden gaan, om de omgang weer op te bouwen. De man heeft deze afspraak echter op het laatste moment afgezegd, wat tot grote teleurstelling bij de kinderen heeft geleid. [minderjarige 2] heeft tot begin januari 2024 steeds gesprekken met 'de praatjuf' gehad. De vrouw citeert het volgende uit de terugkoppeling die zij van 'de praatjuf' in april 2023 heeft ontvangen: "Het komt wel duidelijk naar voren dat ze eigenlijk vooral aandacht van haar vader mist. Het er echt voor haar zijn (zowel fysiek als soc-emotionele aandacht)." In de recente gesprekken bij de ‘praatjuf’ heeft [minderjarige 2] aangegeven dat zij geen last meer heeft van het feit dat ze haar vader niet ziet. [minderjarige 1] onderhoudt zo nu en dan via zijn eigen telefoon contact met de man, maar deze contactmomenten zijn beperkt. De vrouw blijft van mening, mede gelet op het voorgaande, dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (nog verder) klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien zij gezamenlijk met het gezag belast zouden zijn en/of dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is. Naast een gebrek aan constructieve communicatie tussen partijen en het loyaliteitsconflict van de kinderen, is er inmiddels ook sprake van wantrouwen tussen partijen. De vrouw vreest dat als de man ook het gezag zou hebben, hij geen toestemming zal geven voor de gesprekken van [minderjarige 2] met de ‘praatjuf’ en ze maakt zich zorgen over te voeren overleg over de schoolkeuze voor de kinderen. Er heeft sinds mei 2023 geen omgang tussen de man en de kinderen plaatsgevonden, zodat geen sprake meer is van een vader die actief in het leven van de kinderen betrokken is. De man maakt ook geen gebruik van de mogelijkheid om naar het voetballen van [minderjarige 1] te gaan kijken en de man heeft de afgelopen maanden totaal geen interesse getoond in de ontwikkelingen in het leven van de kinderen. 5.1.3. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het gezag te bekrachtigen. Er is al geruime tijd geen contact tussen de man en de kinderen en de man heeft zelf een groot aandeel in deze situatie. De raad acht het in het belang van de kinderen dat de vrouw alleen de beslissingen over hen neemt. 5.1.4. Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 5.1.5. Door de beschuldigingen van de man en zijn partner richting de partner van de vrouw zijn de verhoudingen tussen partijen ernstig verslechterd. Er is geen normale communicatie op ouderniveau meer mogelijk en er heerst groot wantrouwen tussen de ouders. Bovendien vinden er escalaties plaats als ouders en/of hun partners elkaar toevallig ergens treffen. Er is sinds mei 2023 geen contact meer geweest tussen de man en de kinderen. De vrouw heeft geprobeerd invulling te geven aan de omgangsregeling die is vastgesteld in de bestreden beschikking, maar dat is door de houding van de man niet gelukt. De man heeft in de afgelopen periode geen moeite gedaan om in contact te komen met de kinderen, bijvoorbeeld door het bezoeken van de voetbalwedstrijden van [minderjarige 1]. Hij weet dus niet wat er speelt in de levens van de kinderen. Evenmin heeft de man de moeite genomen om te verschijnen bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep dat door hem is ingesteld om zo vragen van het hof te kunnen beantwoorden of te reageren op de vrouw.

5.2.3. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd dat ontzegging op dit moment niet nodig is, omdat de man op dit moment niet probeert de vastgestelde omgangsregeling af te dwingen. Mocht de man dit in een later stadium wel doen – onder verder ongewijzigde omstandigheden – dan sluit de raad niet uit dat ontzegging alsnog noodzakelijk is. De man moet namelijk eerst ‘aan de bak’, voordat de omgangsregeling weer zou kunnen worden opgestart. De eerdere poging om het contact weer op te bouwen is heel vervelend gelopen voor de kinderen. Zij dachten hun vader weer te gaan zien en zijn door zijn handelen ernstig teleurgesteld. 5.2.4. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling haar verzoek om de man het recht op omgang te ontzeggen aangepast en verzocht, na vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, het inleidend verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling alsnog af te wijzen. Het hof beschouwt dit als een vermindering van het verzoek, zodat het hof dit verzoek kan beoordelen ondanks het feit dat de man niet ter mondelinge behandeling is verschenen en dus niet op dit gewijzigde verzoek heeft kunnen reageren. 5.2.5. Het hof constateert dat de door de rechtbank vastgestelde regeling op dit moment niet uitvoerbaar is. Er is al sinds mei 2023 geen omgang geweest tussen de man en de kinderen. Naar aanleiding van de bestreden beschikking hebben partijen afgesproken dat de kinderen en de man op 14 oktober 2023 een middag omgang zouden hebben, om zo het contact weer op te bouwen. De man heeft deze afspraak, zonder duidelijke aanleiding, op het laatste moment afgezegd. Dit ondanks het feit dat de rechtbank in de bestreden beschikking heeft overwogen dat de man zich aan gemaakte afspraken moet houden. De man heeft de kinderen hiermee ernstig teleurgesteld. De man is bij de mondelinge behandeling van zijn hoger beroep bij het hof niet verschenen. Het hof heeft daardoor niet met partijen kunnen bespreken welke mogelijkheden er zijn om uit deze impasse te komen en er voor te zorgen dat de kinderen een onbelast contact met hun vader kunnen hebben. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen andere mogelijkheid dan de bestreden beschikking voor wat betreft de omgang te vernietigen en het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen. Kinderalimentatie Intrekking incidenteel hoger beroep 5.3. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw haar incidentele hoger beroep met betrekking tot de alimentatie ingetrokken. Het hof begrijpt hieruit dat de vrouw haar grieven tegen de beslissing met betrekking tot de alimentatie niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat het hof de vrouw alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep tegen de beslissing met betrekking tot de kinderalimentatie. Ingangsdatum 5.4. Tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, te weten 16 november 2022, is geen grief gericht, zodat het hof hiervan uit zal gaan. Het hof beschouwt de door de man in het petitum van zijn beroepschrift genoemde datum van 22 november 2022 in plaats van 16 november 2022 als een kennelijke verschrijving, nu de man in zijn beroepschrift verder met geen woord over de ingangsdatum heeft gerept. Hoogte behoefte kinderen (grief 5 t/m 7 in principaal hoger beroep) 5.5. De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen begroot op basis van het netto besteedbaar gezinsinkomen (NBGI) van de ouders in 2021, het laatste volledige jaar voor het uiteengaan van partijen. Het inkomen van de vrouw in 2021 ad € 21.749,- bruto per jaar was in eerste aanleg niet in geschil. De rechtbank heeft de door de vrouw overgelegde – niet betwiste – berekening op basis van dit jaarinkomen gevolgd en het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vrouw vastgesteld op € 1.812,- per maand. Partijen hadden in eerste aanleg wel discussie over de vraag of het NBI van de man berekend moest worden op basis van zijn gemiddelde inkomen over de jaren 2020 en 2021 (in 2019 was de man nog voor een periode in loondienst) of over de jaren 2020 tot en met 2022. De rechtbank heeft de vrouw gevolgd in haar standpunt dat uitgegaan moet worden van het gemiddelde inkomen over 2020 en 2021 en heeft voor de berekening van het NBI van de man de door haar als productie 16 overgelegde berekening gevolgd, hetgeen resulteerde in een NBI van de man van € 3.759,- per maand. Rekening houdend met het kindgebonden budget (KGB) van € 37,- per maand, bedroeg het NBGI van partijen € 5.608,- per maand. Op basis van de ‘tabellen kosten kinderen’, uitgaande van 4 kinderbijslagpunten, levert dit in 2021 een behoefte op van € 1.267,- per maand. Rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte in 2022 € 1.291,07 per maand, ofwel € 645,54 per kind per maand en in 2023 € 1.334,97 per maand, oftewel € 667,45 per kind per maand, aldus de rechtbank. 5.5.1. De man voert aan dat de motivering van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat de rechtbank eerst overweegt dat het NBI moet worden berekend aan de hand van het gemiddelde van de bedrijfsresultaten over 2020 en de jaren daarvoor, om vervolgens het NBI te berekenen aan de hand van de gemiddelde bedrijfsresultaten over 2020 en 2021, het jaar van uiteengaan. De man stelt zich op het standpunt dat uit moet worden gegaan van het gemiddelde inkomen over de jaren 2019, 2020 en 2021. In 2019 had de man een inkomen volgens jaaropgaaf van € 23.329,- en een winst uit onderneming van € 20.724,-, dus in totaal een jaarinkomen van € € 44.053,-. Het gemiddelde over de jaren 2019 (€ 44.053,-), 2020 (€ 65.794,-) en 2021 (€ 59.916,-) bedraagt € 169.763,- / 3 = € 56.587,-. Rekening houdend met de premie arbeidsongeschiktheids- verzekering van € 3.020,- per jaar, zijnde € 252,- per maand, leidt dat tot een NBI van de man van € 3.175,- per maand. Ook het NBI van de vrouw is door de rechtbank onjuist berekend, doordat het is vermeerderd met het KGB voor een alleenstaande ouder. Het NBI van de vrouw bedroeg geen € 1.812,- maar € 1.517,- per maand. Rekening houdend met het NBI van de man van € 3.219,- netto per maand, dat van de vrouw van € 1.517,- netto per maand en een kindgebondenbudget van € 88,- per maand, is het netto besteedbaar gezinsinkomen € 4.780,- per maand. Het eigen aandeel van ouders in de kosten van de kinderen is dan vervolgens € 527,- per kind per maand. 5.5.2. De vrouw erkent dat de overweging van de rechtbank tegenstrijdig lijkt te zijn, maar zij is van mening dat sprake is van een kennelijke verschrijving en dat de rechtbank heeft bedoeld dat er dient te worden uitgegaan van het gemiddelde van de bedrijfsresultaten van de man over 2021 en de jaren daarvoor. Dit aangezien partijen eind 2021 uit elkaar zijn gegaan, en nagenoeg het hele jaar 2021 nog hebben samengewoond. Mede gelet op het feit dat financiële gegevens van de man over 2019 ontbraken en de man dat jaar nog in loondienst werkzaam was, heeft de rechtbank terecht het NBI van de man berekend aan de hand van de gemiddelde bedrijfsresultaten over 2020 en 2021. De door de man in hoger beroep overgelegde berekening van zijn NBI is ook niet juist. De man neemt hierin zijn inkomen in loondienst mee, maar houdt alleen rekening met de fiscale heffingen van een IB ondernemer.

Het hof: in het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart de vrouw alsnog niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep met betrekking tot de alimentatie; vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 18 september 2023, voor zover de rechtbank daarbij een omgangsregeling tussen de man en de kinderen heeft vastgesteld, en in zoverre opnieuw beschikkende: wijst alsnog af het inleidend verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M Bossink, C.N.M Antens en L.M.H. Nelissen, bijgestaan door de griffier, en is op 17 oktober 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen solide basis is voor gezamenlijk gezag. Er is een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en het hof verwacht niet dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De eerste grief van de man faalt. Omgang (grief 1 in incidenteel hoger beroep) 5.2. De rechtbank heeft de door de man verzochte omgangsregeling van om de week van vrijdagavond 19:00 uur tot zondagavond tussen 19:30 uur en 20:00 uur toegewezen, omdat de vrouw, ondanks zorgen die zij over de kinderen had als ze bij de man verbleven, met deze regeling kon instemmen en de rechtbank niet was gebleken van contra-indicaties. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat voor een gezonde en onbelaste ontwikkeling van de kinderen duidelijkheid, regelmaat en continuïteit noodzakelijk zijn, evenals een verantwoorde opvoedomgeving. Dat vereist dat de man zich aan gemaakte afspraken houdt. Op deze manier kan ook het vertrouwen van de vrouw in de man groeien. De ouders dienen zich beiden te realiseren dat zij de sleutel tot succes in handen hebben om de kinderen te laten opgroeien tot evenwichtige volwassenen die ruimte ervaren voor een ontspannen contact met zowel hun vader als hun moeder, aldus de rechtbank. 5.2.1. De vrouw kan zich met de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet (meer) verenigen. Zij voert het volgende aan. Hoewel de vrouw in beginsel van mening is dat het in het belang van de kinderen is dat zij omgang hebben met de man, kan hervatting van de omgang in de huidige situatie niet in het belang van de kinderen worden geacht. De vrouw heeft in september 2023 voorgesteld om de omgang stapsgewijs weer op te bouwen. De man heeft hier aanvankelijk mee ingestemd, maar de gemaakte afspraak vóór het eerste contact kort tevoren toch weer afgezegd. De man heeft de kinderen hiermee opnieuw teleurgesteld en zeker [minderjarige 2] heeft zich sindsdien afgekeerd van de man. De vrouw verwacht een grote negatieve invloed op de ontwikkeling van beide kinderen indien de omgangsregeling nu alsnog zou worden hervat zonder dat de kinderen daarbij hulpverlening wordt geboden en de opstelling van de man niet verandert. De kinderen hebben behoefte aan een vader die er echt voor hen is, maar de man lijkt zich dat niet te realiseren. Als de kinderen de man belden, drukte de man het telefoongesprek weg en hij heeft nooit teruggebeld. De kinderen vragen bijna nooit naar de man en geven niet aan hem te willen zien. Tijdens de mondeling behandeling in hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek tot ontzegging van het recht op omgang op grond van artikel 1:377a lid 2 en 3 BW gewijzigd en heeft ze verzocht de bestreden beschikking ten aanzien van de omgangsregeling te vernietigen en het inleidend verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling alsnog af te wijzen. 5.2.2. De man voert het volgende verweer. Het klopt dat de man en de kinderen elkaar al geruime tijd niet meer zien. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 mei 2023 heeft de man aangegeven dat hij het wenselijk vindt dat de huidige partner van de vrouw niet aanwezig is bij het wisselmoment, omdat hij het lastig vindt om te zien dat de kinderen die partner omhelzen. Zeer kort na genoemde mondelinge behandeling vertelde [minderjarige 1] de man dat hij het niet fijn vond om geknuffeld te worden door de partner van de vrouw. [minderjarige 1] zei dit ongevraagd en in het bijzijn van anderen. De man heeft de vrouw en haar partner daarop aangesproken. De vrouw heeft de man vervolgens te kennen gegeven dat de kinderen niet meer naar hem komen “tot er een uitspraak is gedaan van de rechter die zegt dat ze wel moeten komen”. Hierna heeft de vrouw filmpjes op social media geplaatst waarop veelvuldig te zien is dat de kinderen en de partner van de vrouw aan elkaar zitten, knuffelen en tegen elkaar hangen. In één van de filmpjes is ook de volgende tekst kort te zien: “No, you don’t have “haters”. People just don’t like you. Get over yourself.”. Nadat de man tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft aangegeven dat hij dit moeilijk vindt en hierover vervolgens door een opmerking van [minderjarige 1] een geschil heeft gekregen met de vrouw en diens partner, getuigen dergelijke filmpjes niet echt van goede wil. De verstandhouding van partijen is hierdoor niet verbeterd. Kort na de uitspraak van de rechtbank heeft de vrouw een voorstel gedaan om de omgang op te bouwen omdat de kinderen de man al zo lang niet hadden gezien, maar de omgangsregeling is na de uitspraak van 18 september 2023 niet meer ten uitvoer gebracht.

De vrouw is primair van mening dat de werkzaamheden van de man in 2019 in zijn onderneming als opstartperiode dienen te worden gezien, zodat het juist is om uit te gaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over 2020 en 2021, te weten € 62.855,- per jaar. Subsidiair meent de vrouw dat het bedrijfsresultaat van de man vanaf eind augustus 2019 dient te worden geëxtrapoleerd naar een jaarresultaat, zodat de berekening van het gemiddelde bedrijfsresultaat als volgt dient te zijn: (€ 20.724,- / 5 maanden x 12 maanden + € 65.794,- + € 59.916,-) / 3 = € 58.483,- per jaar. De vrouw betwist dat de rechtbank bij het berekenen van het NBI van de vrouw het kindgebonden budget met alleenstaande ouderkop heeft meegenomen. Het inkomen van de vrouw volgens jaaropgaaf (naar het hof begrijpt) 2021 bedroeg € 21.749,- en hieruit volgt een NBI van € 1.812,- per maand. Dit is als zodanig namens de man ook erkend tijdens de zitting in eerste aanleg op 8 mei 2023. 5.5.3. Het hof oordeelt als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de vrouw toegelicht dat de relatie van partijen in april 2021 is geëindigd, maar dat partijen tot eind 2021 op hetzelfde adres ingeschreven hebben gestaan. Voor het NBI van de vrouw is in de bestreden beschikking uitgegaan van het jaar 2021 en dit is in hoger beroep niet in geschil. Om die reden, en gelet op het feit dat partijen een deel van dit jaar nog hebben samengewoond, het volledige jaar op hetzelfde adres ingeschreven hebben gestaan en hun huishoudens financieel nog niet ontvlochten waren, acht het hof het redelijk om ook bij het berekenen van het NBI van de man het jaar 2021 als uitgangspunt te nemen. Bij zelfstandig ondernemers is het gebruikelijk om uit te gaan van een gemiddelde winst over meerdere jaren – doorgaans drie –, omdat de winst kan fluctueren. Nu de man echter tot augustus 2019 nog in loondienst was en dus maar een deel van dat jaar als zelfstandig ondernemer werkzaam was en dit bovendien de opstartfase van de onderneming betrof, ziet het hof aanleiding het inkomen van de man in 2019 buiten beschouwing te laten. Het hof zal het NBI van de man daarom, evenals de rechtbank, berekenen aan de hand van de gemiddelde winst over de jaren 2020 en 2021, hetgeen een NBI oplevert van € 3.759,- per maand. 5.5.4. Hetgeen namens de man is aangevoerd over het NBI van de vrouw is niet juist. In de aan de bestreden beschikking aangehechte behoefteberekening is aan de zijde van de vrouw uitgegaan van een loon volgens jaaropgaaf 2021 van € 21.749,- en is geen kindgebonden budget (en alleenstaande ouderkop) meegenomen. Uit deze berekening volgt een NBI van € 1.812,- per maand. 5.5.5. De grieven van de man ten aanzien van de behoefte falen. Het hof gaat dus uit van de door de rechtbank berekende behoefte van de kinderen, te weten € 645,54 per kind per maand in 2022. Draagkracht van de man (grief 8 en 9 in principaal hoger beroep) 5.6. De rechtbank heeft de draagkracht van de man berekend aan de hand van de gemiddelde winst over de jaren 2020 (€ 65.794,-), 2021 (€ 59.916,-) en 2022 (€ 31.500,-), derhalve € 52.403,-. 5.6.1. De man voert aan dat de lage winst in 2022 niet incidenteel was en dat de winst in 2023 daarmee vergelijkbaar zal zijn. De omstandigheden in de branche waarin de man werkzaam is zijn structureel veranderd, waardoor een winst zoals die in 2020 en 2021 werd behaald niet meer realistisch is. Door het grote aanbod van ZZP-ers heeft de man veel concurrentie. De omstandigheden op de markt zijn momenteel niet goed, waardoor veel projecten worden uitgesteld. Ook is de man door een val begin 2023 zes weken arbeidsongeschikt geweest. De draagkracht van de man moet daarom berekend worden op basis van de winst in de jaren 2022 en 2023. De cijfers over 2023 waren ten tijde van het indienen van het beroepschrift nog niet beschikbaar en de man heeft aangegeven deze in een later stadium nog te zullen aanleveren. De man berekent zijn draagkracht, uitgaande van een winst in 2022 van € 31.500,- en een premie AOV van 3.645,- per jaar, op € 466,- per maand, waarmee hij een bijdrage kan voldoen van € 233,- per kind per maand. 5.6.2. De vrouw betwist hetgeen de man stelt over de winst in 2023. De man heeft geen enkel bewijsstuk overgelegd ter onderbouwing van zijn stellingen over de slechte situatie in de branche en de grote concurrentie. Juist na de corona-jaren 2020 en 2021 leeft de economie weer op en heerst er een dringend tekort aan gekwalificeerd personeel, zeker in de branche waarin de man werkzaam is. De vrouw handhaaft primair haar standpunt dat voor de berekening van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over 2020 en 2021, dus € 62.885,- per jaar, hetgeen een draagkracht oplevert van € 1.085,- per maand, en subsidiair van het gemiddelde bedrijfsresultaat over 2020, 2021 en 2022, dus € 52.403,- per jaar, zoals de rechtbank in de bestreden beschikking heeft gedaan. 5.6.3. Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn stellingen over zijn draagkracht, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, niet althans onvoldoende onderbouwd. De man is niet op de mondelinge behandeling bij het hof verschenen om zijn standpunt toe te lichten en de aangekondigde jaarstukken over 2023 zijn door hem ook niet meer in het geding gebracht. Gelet hierop heeft de man zijn grieven tegen zijn door de rechtbank vastgestelde draagkracht onvoldoende met stukken onderbouwd, zodat deze falen. 5.7. Nu alle grieven in principaal hoger beroep met betrekking tot de kinderalimentatie falen en het incidenteel hoger beroep ten aanzien van de kinderalimentatie is ingetrokken, zal het hof de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.