ECLI:NL:GHSHE:2024:3023

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 26 september 2024 Zaaknummer : 200.336.104/01 Zaaknummers eerste aanleg : 10595241 / AZ VERZ 23-75 10596970 / OV VERZ 23-42 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellante in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. A.J.D. Bekius te Zwolle, als vervolg op de tussenbeschikking van 13 juni 2024 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen beschikking van 5 oktober 2023. 5Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de akte van [de werkgever] ex artikel 22 Rv met producties 16 tot en met 20, ingekomen ter griffie op 10 juli 2024; - een bericht van [de werkgever] met een nieuwe productie 17, ingekomen ter griffie op 11 juli 2024; - de akte van [de werknemer] met wijziging van verzoek en producties 45 tot en met 48, ingekomen ter griffie op 11 juli 2024; - de antwoordakte van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 31 juli 2024; - de antwoordakte van [de werknemer] met een wijziging van het verzoek, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2024; - een brief van [de werkgever] met een bezwaar tegen het door [de werknemer] in haar antwoordakte gewijzigde verzoek, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2024; - een reactie daarop van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 14 augustus 2024. 5.2. Het hof heeft vervolgens een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken (behoudens hetgeen daarover in het navolgende wordt overwogen, zie hierna 6.2.1), de in de tussenbeschikkingen genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling Samenvatting van de beschikking van 13 juni 2024 6.1.1. Bij beschikking van 13 juni 2024 heeft het hof, samengevat, het volgende beslist: - [de werknemer] heeft geen recht op beloning volgens executive loonschaal C45, omdat partijen dat niet zijn overeengekomen; het was [de werknemer] duidelijk, althans dat moest het zijn, dat de ‘exco’ (executive committee) daarmee moest instemmen en dat is nooit gebeurd (3.5.1 tot en met 3.5.7); [de werknemer] heeft te weinig concreet aangevoerd waarom sprake zou zijn van strijd met het beginsel van gelijke behandeling (3.5.8); - de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden; er is daarom geen reden om de arbeidsovereenkomst te (doen) herstellen en ook niet om een billijke vergoeding toe te kennen die in de plaats komt van herstel (artikel 7:683 lid 3 BW); het hof wijst de daarmee samenhangende verzoeken allemaal af (3.6.1 tot en met 3.6.4); - [de werkgever] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, omdat aannemelijk is dat [de werkgever] (destijds) de fusie heeft ‘benut om van [de werknemer] af te komen’, althans dat de hele gang van zaken zo onzorgvuldig is geweest dat [de werkgever] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen (3.7.1 tot en met 3.7.5) en [de werknemer] heeft recht op een billijke vergoeding (3.8.1 tot en met 3.8.3); - de arbeidsovereenkomst is te vroeg ontbonden, de ontbindingsdatum zal worden gewijzigd van 7 november 2023 in 4 december 2023 (3.9.1 en 3.9.2); - [de werkgever] dient documenten over te leggen waaruit blijkt wat de voorwaarden zijn geweest om voor een mergerbonus in aanmerking te komen (3.10); - [de werknemer] heeft geen recht op vergoeding van reputatieschade; de beslissing om [de werknemer] op non-actief te stellen was niet in strijd met goed werkgeverschap en ook niet onrechtmatig (3.11.1 tot en met 3.11.5); - [de werknemer] heeft geen recht op schadevergoeding wegens schending van een post-contractuele verbintenis; niet valt in te zien dat [de werkgever] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap en dat [de werkgever] in dit opzicht een onrechtmatige daad heeft gepleegd (3.12.1 tot en 3.12.2); - de proceskosten van de eerste aanleg zullen worden gecompenseerd (3.13.1); [de werknemer] heeft geen recht op vergoeding van alle daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten (3.13.2 en 3.13.3); [de werknemer] heeft ook geen recht op kosten van rechtsbijstand die betrekking hebben op de buitengerechtelijke fase (3.13.4). 6.1.2. Het hof heeft beide partijen opgedragen een nadere schriftelijke toelichting te geven, voorzien van relevante documentatie. [de werknemer] moest ingaan op haar inkomenspositie sedert het eindigen van de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] en op haar activiteiten om ander inkomen te verwerven, alles in de ruimste zin van het woord (zie 3.8.3). [de werkgever] moest ingaan op de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de mergerbonus (zie 3.10). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op elkaars toelichting te reageren. Enkele procesrechtelijke beslissingen 6.2.1. [de werknemer] is in randnummers 29 tot en met 32 van haar antwoordakte ingegaan op de antwoordakte van [de werkgever] . Daartoe was geen gelegenheid gegeven en [de werkgever] heeft daar niet op kunnen reageren. Het hof zal hetgeen in die randnummers wordt aangevoerd daarom niet in de beoordeling betrekken. 6.2.2. [de werknemer] heeft haar verzoeken gewijzigd. Het hof begrijpt dat [de werknemer] het volgende nieuw of anders verzoekt: a. a) veroordeling van [de werkgever] om al hetgeen [de werknemer] uit hoofde van de bestreden beschikking heeft betaald, aan haar terug te betalen; b) veroordeling van [de werkgever] om € 155.016,- bruto te betalen aan [de werknemer] ter zake de mergerbonus, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente; c) veroordeling van [de werkgever] om € 1.011.000,- bruto, althans € 429.927,07 bruto te betalen als billijke vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. 6.2.3. [de werkgever] heeft zich verzet tegen deze wijzigingen van de verzoeken. Het hof oordeelt daarover als volgt. Ad a) Er is geen reden waarom [de werknemer] dit verzoek niet al in het petitum van haar beroepschrift had kunnen opnemen. Het hof zal niet op dit gewijzigde verzoek beslissen. Het hof acht het in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel dat [de werknemer] in dit stadium van de procedure haar verzoek hiermee wil aanvullen. Zij heeft niet toegelicht dat of waarom een uitzondering op die regel moet worden gemaakt voor dit verzoek. Ad b) [de werknemer] heeft naar aanleiding van de door [de werkgever] met de akte in het geding gebrachte nadere producties geconcludeerd dat zij recht heeft op een hoger bedrag aan mergerbonus dan het eerder verzochte bedrag (€ 155.016,- in plaats van het eerder verzochte € 97.000,-). Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [de werknemer] dit verzoek kon vermeerderen, omdat het hof het verzoek zal afwijzen (zie 6.3.1 tot en met 6.3.3). Ad c) [de werknemer] heeft de verzochte billijke vergoeding verhoogd vanwege een per 1 oktober 2023 doorgevoerde loonsverhoging. Het beroepschrift is ingekomen op 29 december 2023. Niet valt in te zien waarom [de werknemer] daar in haar beroepschrift niet al rekening mee heeft gehouden. Zij heeft niet toegelicht dat of waarom een uitzondering moet worden gemaakt op de hiervoor al genoemde twee-conclusie-regel. Hetzelfde geldt voor de niet eerder verzochte wettelijke rente over de billijke vergoeding. Het hof zal niet op dit gewijzigde verzoek beslissen. 6.2.4.

6.5.1. Uit de beschikking van 13 juni 2024 en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat van de verzoeken in hoger beroep het subsidiaire ‘ten aanzien van de arbeidsovereenkomst’ deels toewijsbaar is. Het hof zal: - de ontbindingsdatum wijzigen en [de werkgever] veroordelen tot betaling van het loon over de tussenliggende periode; - [de werkgever] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto. 6.5.2. [de werknemer] heeft verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente over het loon dat alsnog verschuldigd is wegens de wijziging van de ontbindingsdatum. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil omdat [de werkgever] mocht afgaan op het oordeel van de kantonrechter. Het hof zal wel de wettelijke rente toewijzen. [de werknemer] heeft geen ingangsdatum genoemd, maar het hof gaat ervan uit dat bedoeld zal zijn de datum waarop het loon uiterlijk betaald had moeten zijn, naar het hof aanneemt eind december 2023. Het hof gaat ervan uit dat partijen dit met elkaar kunnen afwikkelen. 6.5.3. [de werknemer] heeft verzocht dwangsommen te verbinden aan het afgeven van specificaties. Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat [de werkgever] geen bruto/netto-specificaties zal verstrekken. Het hof zal daarom geen dwangsom verbinden aan de veroordeling daartoe. Het hof gaat ervan uit dat [de werkgever] bruto/netto specificaties zal verstrekken aan [de werknemer] . 6.5.4. Het hof is van oordeel dat beide partijen in hoger beroep als deels in het (on)gelijk gestelde partij moeten worden beschouwd. Het hof zal daarom de proceskosten van het hoger beroep compenseren, zoals dat ook al is beslist voor wat betreft de eerste instantie. Het hof gaat ervan uit dat [de werkgever] het door [de werknemer] betaalde bedrag aan proceskosten aan [de werknemer] zal terugbetalen.

Het hof: wijzigt de datum van de bestreden beschikking aldus dat de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 7 november 2023 wordt gewijzigd in 4 december 2023; veroordeelt [de werkgever] om het loon over de periode van 7 november 2023 tot 4 december 2023 aan [de werknemer] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover; vernietigt de bestreden beschikking voor zover - het verzoek van [de werknemer] om haar een billijke vergoeding toe te kennen is afgewezen, - [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten, en (in zoverre) opnieuw rechtdoende: veroordeelt [de werkgever] tot betaling van € 100.000,- bruto als billijke vergoeding; veroordeelt [de werkgever] om van de hiervoor genoemde betalingen bruto/netto-specificaties te verstrekken aan [de werknemer] ; compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M. van der Schoor en W.F.R. Rinzema en is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2024.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat [de werkgever] stukken met betrekking tot de mergerbonus heeft achtergehouden en dat het hof daaraan de conclusie moet verbinden dat de mergerbonus aan haar moet worden toegekend. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Het hof heeft [de werkgever] opgedragen stukken in het geding te brengen. Aan die opdracht heeft [de werkgever] voldaan. Zij had dat eerder kunnen doen, maar gelet op het omvangrijke partijdebat waarbij de nadruk op een ander geschilpunt lag, in samenhang met het ontbreken van een duidelijk standpunt van [de werknemer] over de grondslag van dit verzoek (zie 6.3.1 tot en met 6.3.3), ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid zoals vermeld in artikel 21 Rv. De mergerbonus 6.3.1. [de werknemer] is van mening dat zij recht heeft op een zogenaamde mergerbonus. [de werkgever] heeft dat betwist. Het hof stelt voorop dat partijen niets zijn overeengekomen over een mergerbonus. 6.3.2. [de werkgever] heeft documenten in het geding gebracht met betrekking tot de mergerbonus (die andere benamingen had, maar wel zo door partijen in hun processtukken is aangeduid). Zoals tijdens de mondelinge behandeling al aan de orde is gekomen, werd een mergerbonus toegekend aan personeel dat in het geheim aan de tot stand te brengen fusie had gewerkt. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] niet tot die groep behoorde. Tijdens de mondelinge behandeling is ook aan de orde gekomen, dat niet uitsluitend die groep zo’n bonus kreeg, maar dat die bonus ook aan andere personeelsleden is toegekend. Uit de door [de werkgever] overgelegde stukken blijkt dat dit inderdaad het geval is geweest. Een bonus is ook toegekend aan werknemers die (na aankondiging van de fusie) extra hebben moeten werken om de fusie tot stand te brengen en aan werknemers die werden beschouwd als specifieke kennisdragers waarover de zorg bestond dat zij de organisatie zouden verlaten. [de werkgever] heeft de werknemers die deze bonus hebben ontvangen (dat wil zeggen die deze bonus zouden gaan ontvangen) op 27 juli 2022 daarover een brief gestuurd. 6.3.3. [de werknemer] heeft niet zo’n brief ontvangen. Volgens [de werknemer] heeft zij al op 25 juni 2022 een presentatie opgeleverd voor het nieuwe merk. In de visie van [de werknemer] was zij dus al bezig met extra werkzaamheden om de fusie tot stand te brengen, voordat de betreffende brieven over de mergerbonus werden verstuurd. Het hof is van oordeel dat hieruit volgt dat [de werkgever] dit werk destijds (het geschil was toen nog helemaal niet aan de orde) niet extra vond. De toenmalige leidinggevende van [de werknemer] heeft op 5 oktober 2022 nog aan [de werknemer] laten weten: “I will ensure that your extraordinary efforts in view of the Brand role for the merger, is seen, and recognized” (zie 3.2.5). Hieruit dient te worden afgeleid dat er wel aandacht is geweest voor het extra werk dat [de werknemer] verrichtte in het kader van de fusie. [de werknemer] heeft ook een extra beloning gehad, niet zijnde de mergerbonus (die volgens haar als voorschot moest worden beschouwd op de hogere beloning als executive, maar volgens [de werkgever] niet). Gelet op deze bewoordingen en het feit dat [de werknemer] een extra beloning heeft gekregen, is aannemelijk dat is overwogen of [de werknemer] een mergerbonus moest krijgen, maar dat [de werknemer] toch daarvoor niet in aanmerking kwam. Kortom, zowel vóór als ná de betreffende brief van 27 juli 2022 heeft [de werknemer] zich bezig gehouden met werkzaamheden die zagen op het merk [merk] na de fusie. Het hof kan echter niet anders dan concluderen dat [de werkgever] dat werk niet zodanig extra vond dat zij daardoor tot de betreffende categorie behoorde. Klaarblijkelijk werd dat werk, vóór, noch na de verzending van die brief, als van een zodanige extra omvang beschouwd (bovenop het reguliere werk), dat [de werknemer] daarmee voldeed aan de voorwaarde voor toekenning van een mergerbonus. Het hof begrijpt uit de documenten dat het moest gaan om een ‘extraordinary effort’ in de zin van een ‘extraordinary workload’. Het hof kan niet anders dan concluderen dat, ondanks het feit dat de toenmalige leidinggevende van [de werknemer] (althans [de werkgever] ) vond dat [de werknemer] extra werk verrichtte in verband met de voorgenomen fusie, [de werkgever] kennelijk vond dat dit extra werk niet zo’n buitengewone omvang had, dat het moest worden beloond met de mergerbonus. Het betrof een discretionaire bevoegdheid van [de werkgever] om te bepalen welke omvang de additionele inspanningen moesten hebben om beloond te worden met een mergerbonus. Het hof ziet daarom geen reden om te oordelen dat [de werknemer] recht heeft op de mergerbonus. Zij heeft niet aangevoerd wat de grondslag is voor die vordering. Dat de beslissing om de bonus al dan niet toe te kennen een kwestie is geweest van willekeur, zoals [de werknemer] heeft aangevoerd, betekent niet dat zij daarom recht heeft op de mergerbonus. Het was een discretionaire bevoegdheid van [de werkgever] om al dan niet een bonus toe te kennen. De billijke vergoeding 6.4.1. Het hof blijft bij hetgeen al is overwogen over de hoogte van de billijke vergoeding in de tussenbeschikking (zie 3.8.1 en 3.8.2). 6.4.2. Anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk dat zij nog twee jaar bij [de werkgever] in dienst zou zijn gebleven. Gelet op haar opstelling met betrekking tot het loon volgens executive loonschaal C45, is het hof van oordeel dat een verstoring van de verhoudingen onvermijdelijk was. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen over het gebrek aan sensitiviteit bij [de werknemer] (zie 3.7.2 en 3.7.3). Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de (vanaf de fusie) nieuwe leidinggevende van [de werknemer] , grote vraagtekens had bij de wijze waarop [de werknemer] zich opstelde en de manier waarop zij zich gedroeg. Dat [de werknemer] met deze nieuwe leidinggevende nog op een zakelijke manier heeft samengewerkt, neemt niet weg dat het niet realistisch is om te veronderstellen dat die samenwerking een lang leven was beschoren. Het hof acht aannemelijk dat [de werknemer] zelf op zoek was gegaan naar ander werk en/of dat [de werkgever] met haar een beëindiging was overeengekomen, althans dat de moeizame relatie was geresulteerd in een ontbinding op de g-grond. Het hof kan uiteraard niet met zekerheid vaststellen wat er zou zijn gebeurd wanneer [de werkgever] niet de fusie had aangegrepen om van [de werknemer] ‘af te komen’ (zie 3.7.4), en ook niet wat er zou zijn gebeurd wanneer [de werkgever] niet onverhoeds [de werknemer] had overvallen met de mededeling dat haar functie zou vervallen, terwijl zij juist verwachtte dat zij promotie zou maken (zie 3.7.5), maar een einde van de arbeidsovereenkomst op niet al te lange termijn, zou naar het oordeel van het hof aannemelijk zijn geweest. Het hof zal ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst vier tot zes maanden nadat deze feitelijk is ontbonden, alsnog zou zijn ontbonden of met wederzijds goedvinden zou zijn beëindigd. 6.4.3. Het hof ziet aanleiding de hoogte van de billijke vergoeding vast te stellen op grofweg een half jaar salaris, dus op € 100.000,- bruto. Het hof is uitgegaan van zes maanden, vanwege het verwijt dat [de werkgever] kan worden gemaakt (zie 3.7.1 tot en met 3.7.5). Het hof is daarbij uitgegaan van het door [de werknemer] verdiende salaris en niet van de executive loonschaal C45. (zie 3.5.1 tot en met 3.5.8) en van het salaris dat de kantonrechter kennelijk in aanmerking heeft genomen ter berekening van de transitievergoeding, omdat tegen de hoogte daarvan geen grief is gericht. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] aannemelijk heeft gemaakt dat zij in die periode en ook nadien geen andere baan heeft gevonden of op andere wijze een vergelijkbaar inkomen heeft kunnen verwerven.