ECLI:NL:GHSHE:2024:30

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.325.527/01 arrest van 9 januari 2024 in de zaak van 1 [appellant sub 1] , wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellant sub 1] , 2. [appellant sub 2], wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellant sub 2] , 3. [appellant sub 3], wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellant sub 3] , 4. [appellant sub 4], wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellant sub 4] , 5. [appellant sub 5], wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellant sub 5] , appellanten, advocaat: mr. H.M. Hueting, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Schouwen-Duiveland, hierna aan te duiden als de Gemeente, geïntimeerde, advocaat: mr. O. Huisman, op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 28 februari 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellanten als eisers als gedaagde en de Gemeente als gedaagde. 1Het procesverloop 1.1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van 28 februari 2023 met zaaknummer C/02/403872 / KG ZA 22-563. 1.2. In hoger beroep hebben partijen ingediend: - de dagvaarding van 24 maart 2023 - de memorie van grieven van 13 juni 2023, met een productie - de memorie van antwoord van 11 juli 2023 met een productie. 1.3. Appellanten hebben verzocht om een mondelinge behandeling. Op 18 oktober 2023 is een mondelinge behandeling van de zaak gehouden. Appellanten zijn daar niet zelf verschenen, maar hebben zich door hun advocaat laten vertegenwoordigen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op de mondelinge behandeling besproken is. Op 15 november 2023 hebben partijen het hof laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt. Het hof heeft daarna de datum voor de uitspraak bepaald.

2.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 2.2. Op 7 november 2020 heeft in de woning van [persoon A] (hierna verder te noemen: [persoon A] ) te [woonplaats] een doorzoeking plaatsgevonden naar aanleiding van een incident met haar minderjarige zoon. Daarbij is in een kluis € 73.170,00 aan contant geld (bankbiljetten) aangetroffen. De politie heeft dit geld in beslag genomen. 2.3. [persoon A] is de moeder van [appellant sub 1] en [appellant sub 3] . [appellant sub 2] is getrouwd met [appellant sub 3] . [appellant sub 4] is de partner van [persoon A] . [appellant sub 5] is een vriend van [persoon A] en [appellant sub 4] . 2.4. Bij beslissing van 28 juni 2021 heeft de enkelvoudige raadkamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op grond van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering de teruggave gelast van € 73.170,00 aan [persoon A] . 2.5. Op 28 juli 2021 heeft de Gemeente ten laste van [persoon A] conservatoir beslag gelegd op € 73.170,00, welk bedrag zich op dat moment bevond onder de Staat der Nederlanden. 2.6. Op 30 juli 2021 heeft de Gemeente onder andere het besluit genomen het recht op bijstand van [persoon A] op grond van de Participatiewet in te trekken met ingang van 1 augustus 2017. Op 6 augustus 2021 heeft de Gemeente besloten een bedrag van € 62.520,00 wegens te veel betaalde bijstandsuitkering van [persoon A] terug te vorderen. 2.7. [persoon A] heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de Gemeente van 30 juli 2021 en 6 augustus 2021 en voorlopige voorzieningen verzocht. 2.8. Bij uitspraak van 25 november 2021 heeft de voorzieningenrechter van de sector Bestuursrecht van de rechtbank de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen afgewezen. 2.9. In november 2021 en december 2021, januari en februari 2022 zijn appellanten en [persoon A] door de politie gehoord. 2.10. Bij beslissing op bezwaar van 2 februari 2022 heeft de Gemeente de periode van terugvordering van het recht op bijstand van [persoon A] gewijzigd en de hoogte van het terug te vorderen bedrag ongewijzigd gelaten. [persoon A] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. De behandeling van dat beroep is op haar verzoek aangehouden. 2.11. Het conservatoir beslag is omgezet in executoriaal beslag. [persoon A] heeft een bedrag van € 10.888,64 terugontvangen. Het restant is uit hoofde van de executoriale titel betaald aan de Gemeente. 2.12. Op 19 en 20 oktober 2022 hebben appellanten, [persoon A] en twee politieagenten betrokken bij de huiszoeking op 7 november 2020, in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, verklaringen afgelegd.

3.1. In de onderhavige procedure vorderen appellanten (eisers in eerste aanleg) opnieuw de veroordeling van de Gemeente (bij wege van voorlopige voorziening) tot betaling van € 62.281,36 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van de werkelijke proceskosten, voor het voorlopig getuigenverhoor en het kort geding. 3.2. Aan deze vordering hebben appellanten, samengevat, ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig beslag heeft gelegd op geld dat van hen was en het geld ten onrechte heeft uitgewonnen, of ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van appellanten. 3.3. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van appellanten afgewezen, omdat het rechtsvermoeden dat [persoon A] de bezitter was van het contante geld niet (voldoende) was weerlegd en daarnaast de stellingen van appellanten over het spoedeisend belang niet voldoende onderbouwd waren en een groot restitutierisico aanwezig was indien de vordering van appellanten zou worden toegewezen. 3.5. In hoger beroep komen appellanten met drie grieven op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter. Zij vorderen dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en de vorderingen van appellanten alsnog toewijst. 3.6. De Gemeente voert verweer.

Grief 1 4.1. Appellanten voeren aan dat zij eigenaar zijn gebleven van de bankbiljetten die zij stellen bij [persoon A] in bewaring te hebben gegeven. De Gemeente voert als verweer dat zij een vordering heeft op [persoon A] en betwist dat de bankbiljetten eigendom waren of zijn gebleven, van appellanten. De Gemeente beroept zich onder andere op het rechtsvermoeden van artikel 3:109 BW. Volgens haar moet [persoon A] bij wie het geld zich bevond, als eigenaar van het contante geld aangemerkt worden. 4.2. In dit geval is – anders dan appellanten aanvoeren – het weerleggen van het bewijsvermoeden van artikel 3:109 BW niet voldoende. Voor toewijzing van hun vordering is immers vereist dat komt vast te staan dat zij eigenaar waren van de bankbiljetten. Dat is de grondslag van de (geld)vordering van appellanten in deze procedure. Appellanten moeten ingevolge artikel 150 Rv dus stellen en in de bodemprocedure gaan bewijzen (omdat de Gemeente dit voldoende betwist) dat zij het geld in bewaring hebben gegeven bij [persoon A] en dat zij eigenaar zijn van de bankbiljetten. 4.3. Het betoog van appellanten dat, om te bepalen of zij eigenaar zijn gebleven van de bankbiljetten, voor het bezitsbegrip op grond van artikel 3:108 BW aangesloten moet worden bij de verkeersopvattingen van (de cultuur van) appellanten, volgt het hof niet. In de eerste plaats verwijst het begrip verkeersopvattingen naar de opvattingen van een bredere kring dan alleen de bij de rechtshandeling betrokken partijen en dit geldt temeer nu zoals in deze zaak het geval is, een Nederlandse gemeente door appellanten wordt aangesproken. Waarom de Gemeente die verkeersopvatting tegen zich moet laten gelden maken appellanten niet duidelijk. In de tweede plaats stellen appellanten (gelet op hun verschillende culturele achtergronden) niet voldoende wat de volgens hen de relevante verkeersopvatting over de eigendom van contant geld in een kluis bij een derde zou zijn. 4.4. Op basis van de verklaringen van appellanten en [persoon A] kan niet aangenomen worden, dat appellanten (gezamenlijk) het geld bij [persoon A] in bewaring hebben gegeven en eigenaar zouden zijn gebleven van die bankbiljetten. De overgelegde verklaringen van [persoon A] en appellanten over de herkomst van het geld, worden namelijk niet voldoende met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd. 4.5. [persoon A] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat zij niet meer weet hoeveel geld zij zelf heeft gespaard, omdat ze de enveloppen waarop dat stond zelf heeft weggegooid. Het in beslag genomen geld was van “de hele familie” en € 30.00,00 van [appellant sub 2] en € 25.000,00 van [appellant sub 5] . Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij verklaard dat er misschien een paar honderd euro van haarzelf in de kluis lag en dat zij met [appellant sub 5] besproken had of het geld dat hij in bewaring had gegeven aan [appellant sub 3] uitgeleend kon worden. 4.6. [appellant sub 1] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat hij wist dat [appellant sub 5] € 25.000,00 had ingelegd, bedoeld als lening voor [appellant sub 3] . Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij ongeveer € 10.000,00 in de kluis had liggen. 4.7. [appellant sub 2] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat hij dacht dat ongeveer € 30.000,00 aan spaargeld van [appellant sub 3] en hem samen bij [persoon A] in 9 à 10 enveloppen lag. Over de herkomst van het geld heeft hij verklaard dat het ging om contante giften op de bruiloft en inkomsten uit de verkoop van eigen tweedehands spullen in de IJhallen. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat het ging om € 15.000,00 aan bruiloftsgeld, € 6.000,00 aan eigen spaargeld, € 5.000,00 à € 6.000,00 aan spaargeld van [appellant sub 3] en € 3.000,00 van hen samen. Bovendien heeft hij verklaard dat hij bij zijn voormalige werkgever cash geld als eetvergoeding ontving en dat hij die bedragen spaarde. 4.8. [appellant sub 3] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat zij na het huwelijksfeest ongeveer € 15.000,00 aan giften over had, dat er geld van haar, [appellant sub 3] en [appellant sub 1] in de kluis lag en dat er gesproken was over de mogelijkheid dat [appellant sub 5] geld aan haar zou uitlenen voor de aanschaf van een woning. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij onder meer verklaard dat zij wist dat er ook geld van [persoon A] in de kluis lag. Bovendien heeft zij verklaard dat [appellant sub 2] en zij verkoopopbrengsten van de handel op de markt hebben gespaard. 4.9. [appellant sub 4] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat [appellant sub 2] € 30.000,00 had ingelegd, [appellant sub 5] € 25.000,00, [appellant sub 3] en [appellant sub 1] ieder € 6.000,00 à € 7.000,00 en dat de rest van het contante geld van [persoon A] en hemzelf was. [appellant sub 3] en [appellant sub 1] hadden ook geld gespaard van vakantiebaantjes, via zijn bankrekening. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij destijds niet wist hoeveel geld er in de kluis werd bewaard. 4.10. [appellant sub 5] heeft bij het verhoor in het kader van het strafrechtelijke onderzoek verklaard dat hij sinds 2020 eigenaar is van een restaurant in [vestigingsplaats] . Van zijn ouders in Irak heeft hij destijds geld geleend om zijn toenmalige vennoot uit te kunnen kopen. Hij verklaarde dat hij € 50.000,00 had meegenomen uit Irak, daarvan voor € 15.500,00 een nieuwe auto had gekocht, € 20.000,00 heeft betaald om zijn medevennoot uit te kopen en € 25.000,00 in bewaring heeft gegeven aan [persoon A] , omdat de dochters van zijn nieuwe partner bij hem in huis waren. Een in het Arabisch opgestelde overeenkomst van geldlening is aan het proces-verbaal gehecht. De overgelegde beëdigde vertaling daarvan vermeldt een bedrag van 50 miljoen Iraakse Dinar. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant sub 5] verklaard dat hij zijn medevennoot heeft uitgekocht, zodat hij zijn voorraad contant geld niet hoefde aan te spreken. Het uitlenen van het bedrag van € 25.000,00 was wel met [persoon A] besproken, maar daar is het niet van gekomen. Bovendien heeft hij verklaard dat hij schulden moest betalen aan ene [persoon B] en aan zijn boekhouder. 4.11. Het hof overweegt dat geen van voormelde verklaringen onderbouwd wordt met schriftelijk bewijs, terwijl daar, gezien die verklaringen, wel mogelijkheden voor waren. De geldstromen zijn door geen van de appellanten en de getuige inzichtelijk gemaakt aan de hand van rekeningafschriften. Verklaringen van derden zijn ook niet in het geding gebracht, zoals van de werkgever van [appellant sub 2] aangaande de contante eetgeldvergoedingen waarover hij verklaart en die door hem zouden zijn gespaard, zoals van de gemeente/marktmeester ter zake van verhuur van een standplaats en kraam op de markt in verband met de gespaarde inkomsten van de markt waarover [appellant sub 2] en [appellant sub 3] verklaren en zoals van bruiloftsgasten over giften bij hun huwelijk. Wat de verklaring van [appellant sub 5] betreft: de inhoud van de akte van geldlening komt niet overeen met de verklaring van [appellant sub 5] , omdat 50 miljoen Iraakse dinars in 2018 ongeveer € 38.000,00 was. Dat de notariële akte onjuist was en dat hij € 50.000,00 heeft geleend, blijkt nergens uit. Ook in dat geval kan niet kloppen dat hij van dat bedrag € 35.500,00 heeft uitgegeven en € 25.000,00 in bewaring heeft gegeven bij [persoon A] .

4.18. De grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter slagen niet. Het hof zal appellanten hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. De Gemeente heeft gevorderd dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in hoger beroep hoofdelijk zal worden uitgesproken. Appellanten hebben hier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geen verweer tegen gevoerd. Uitgangspunt bij een veroordeling van twee of meer partijen tot betaling van de proceskosten is, dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van die veroordeling (Hoge Raad, 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942). Er zijn in dit geval geen omstandigheden om hiervan af te wijken. Het hof zal daarom de proceskostenveroordeling opnieuw, hoofdelijk, uitspreken en het vonnis van de voorzieningenrechter voor het overige bekrachtigen. 4.19. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op: - griffierecht € 2.135,00 - salaris advocaat € 4.314,00 (2 punten × appeltarief IV) - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) - totaal: € 6.622,00 5De uitspraak Het hof: 5.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover appellanten onder 5.2. van het bestreden vonnis in de proceskosten van de eerste aanleg zijn veroordeeld; in zoverre opnieuw rechtdoende: 5.2. veroordeelt appellanten hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg de zijde van de Gemeente tot 28 februari 2023 vastgesteld op € 3.916.00; 5.3. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 5.4. veroordeelt appellanten hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 6.622,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als appellanten niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van betekening; 5.5. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2024. griffier rolraadsheer

Een verklaring van de vader van [appellant sub 5] , van wie [appellant sub 5] het geld zou hebben geleend is niet overgelegd. Een verklaring van de voormalig medevennoot van [appellant sub 5] ontbreekt, evenals een verklaring van [persoon B] en van de boekhouder en ook de zakelijke boekhouding van het restaurant is niet gedeeld. Overigens is evenmin een uittreksel uit het handelsregister in het geding gebracht, waardoor het bestaan van de onderneming kan worden aangetoond. 4.12. Appellanten stellen ook vrijwel niets over de inhoud van de afspraken die zij met [persoon A] over het geld hebben gemaakt. Het geld werd, zo verklaren appellanten, in enveloppen aan [persoon A] gegeven, die daarop de naam, het bedrag en de datum noteerde. [appellant sub 3] , [appellant sub 5] en [persoon A] verklaren over de mogelijkheid dat het in bewaring gegeven geld ook onderling uitgeleend zou kunnen worden. In de processtukken stellen appellanten ook dat [appellant sub 1] zijn deel ter beschikking zou stellen aan [appellant sub 2] en [appellant sub 3] . Dat wijst erop dat het hier niet gaat om eigenlijke bewaarneming, waarbij [persoon A] de biljetten voor de eigenaars zou bewaren. In dat geval is het in bewaring gegeven bedrag tot het vermogen van [persoon A] gaan behoren en zijn de bankbiljetten eigendom geworden van [persoon A] , die de bedragen beheerde. De enkele stelling dat de bankbiljetten in verschillende enveloppen werden bewaard, is op zich niet voldoende om aan te nemen dat degene die op de envelop genoemd staat eigenaar is gebleven. Bovendien wordt een en ander ook gemotiveerd betwist. De enveloppen zijn overigens door [persoon A] zelf weggegooid, nadat ze zijn geopend door de politieambtenaren, zodat die enveloppen de verklaringen van appellanten niet (meer) kunnen onderbouwen. 4.13. Dat betekent dat het betoog van appellanten dat zij goederenrechtelijk eigenaar zijn gebleven van de bankbiljetten – in het kader van dit kort geding – niet voldoende aannemelijk is geworden. De grief tegen dat oordeel van de voorzieningenrechter slaagt niet. Grief 2 4.14. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het (ontbreken van het) vereiste spoedeisende belang. Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 4.15. Over de huidige situatie stellen appellanten dat voor alle appellanten sprake is van een spoedeisend belang, omdat zij dringend verlegen zitten om het geld. [appellant sub 5] heeft het geld nodig voor zijn eigen levensonderhoud en om het geld ter beschikking te kunnen stellen aan [appellant sub 2] en [appellant sub 3] , aldus appellanten. Die stellingen zijn niet onderbouwd met concrete gegevens over de huidige financiële situatie van appellanten. Het hof passeert daarom deze stellingen, zodat alleen al het ontbreken van spoedeisend belang aan de weg staat van toewijzing van de vorderingen van appellanten in dit kort geding. Grief 3 4.16. Grief 3 richt zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat een restitutierisico aanwezig is. Ook die grief slaagt niet. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter en de in het kader van de in kort geding te maken belangenafweging leidt niet tot een andersluidend oordeel in hoger beroep. Over de financiële situatie van de appellanten stellen appellanten niets, zodat het verweer van de Gemeente dat er sprake is van een restitutierisico omdat er geen verhaalsmogelijkheden (bekend) zijn, niet weersproken is. Bewijs 4.17. Het hof passeert het bewijsaanbod van appellanten: voor nader feitelijk onderzoek of bewijslevering is in kort geding geen plaats.