ECLI:NL:GHSHE:2024:2997

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.322.823/01 arrest van 24 september 2024 in de zaak van RD Benelux B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als RD Benelux, advocaat: mr. T.J. Wittendorp te Maastricht-Airport, gemeente Beek, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. L. Vissers te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 15 augustus 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/272748 / HA ZA 20-17 gewezen vonnissen van 16 februari 2022 en 12 oktober 2022. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het arrest van 15 augustus 2023; de memorie van antwoord; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door RD Benelux toegestuurde producties 14 tot en met 17 (die deels worden geweigerd zoals hierna zal blijken); de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [geïntimeerde] toegestuurde producties 45 tot en met 55; de op 24 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling waarbij door beide partijen spreeknotities zijn overgelegd en waarbij aan partijen akte is verleend van het in het geding brengen van de producties 15, 16 en 45 tot en met 55. 5.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de producties 14 en 17. Het hof zal daarop nader ingaan in 6.4.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling Inleiding en samenvatting 6.1. Bij genoemd arrest van 15 augustus 2023 heeft het hof beslist op een incident. In dit arrest zal het hof een oordeel geven over de hoofdzaak. Het gaat in de hoofdzaak kort gezegd om het volgende. RD Benelux heeft in opdracht van [geïntimeerde] een woning gebouwd (een houtskeletbouw woning). [geïntimeerde] was niet tevreden over de kwaliteit. Zij heeft schadevergoeding gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Volgens RD Benelux is dat onterecht. Het hof is van plan de klachten over de woning te laten beoordelen door een deskundige. Probleem is dat de woning inmiddels is gesloopt. De deskundige zal de klachten dus moeten beoordelen aan de hand van foto’s, videobeelden en al eerder opgemaakte rapporten. Voordat het hof een deskundige zal benoemen, moet [geïntimeerde] eerst nog een rapport in het geding brengen dat ongeveer een jaar na de oplevering is opgemaakt door Vereniging Eigen Huis.

6.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie hierover nader bij de beoordeling van grief 1). 6.2.1. [geïntimeerde] en RD Benelux hebben op 19 juni 2017 een bouwovereenkomst gesloten voor een zogenaamde RD-woning (kort gezegd een woning in houtskeletbouw). Het betrof een individueel ontwerp met uitvoeringsniveau casco+, tegen een aanneemsom van € 213.408,00 exclusief btw (inclusief bodemplaat en meer en minderprijzen conform een aanvullende overeenkomst). In de bouwovereenkomst is vermeld: “De woning wordt geleverd conform de geldende bouw- en leveringsbeschrijving van RD-woningen en aanvullende voorwaarden, c.q. bijlagen bij deze overeenkomst, alsmede de bijbehorende tekeningen en plattegronden, die alle integraal deel uitmaken van de overeenkomst. (…) 5Lijst van door Opdrachtgever ontvangen documenten 5.1. De opdrachtgever bevestigt tijdig te hebben ontvangen en te hebben bestudeerd de navolgende documenten, die integraal deel uitmaken van deze Bouwovereenkomst: Bouwovereenkomst d.d. 19/6/2017 (RDB-41619-NL) met bijlagen: 1. Algemene Voorwaarden bij de Bouwovereenkomst voor levering van RD-woningen versie 20/11/2015 [hof: hierna ‘set 1’] (…) 4. Algemene Voorwaarden RD Benelux BV (gedeponeerd bij KvK) [hof: hierna ‘set 2’] 5. Overzicht offerte (calculatie en stelposten) [nummer] d.d. 17/06/2017 (…) 9. Standaarduitvoering RD-woningen CascoPlus model 2015 (…) 13. Aanvullende Overeenkomst, onderdeel van deze overeenkomst (…)”. 6.2.2. Het montageteam is op 20 september 2017 gestart met de werkzaamheden. 6.2.3. [geïntimeerde] heeft de eerste drie termijnen van de aanneemsom voldaan aan RD Benelux. De vierde en laatste termijn betrof 5% van de aanneemsom, te weten € 12.911,06. [geïntimeerde] heeft dat bedrag op grond van een depotovereenkomst van 5 oktober 2017 in depot gestort bij de notaris. De notaris heeft dit bedrag in depot gehouden totdat de rechtbank in deze procedure uitspraak heeft gedaan. 6.2.4. Op 13 oktober 2017 heeft oplevering plaatsgevonden en hebben beide partijen een ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ ondertekend. In dit protocol zijn zestien opleverpunten vermeld. Op de laatste pagina van het protocol is vermeld: “Opdrachtgever zal vanaf de oplevering geen verdere aanspraken doen gelden anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantie-aanspraken.” 6.2.5. Bij brief van 13 september 2018 heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de opleverpunten 1 (door [geïntimeerde] verder uitgewerkt in gebreken a tot en met r), 2, 3, 4, 6, 11 en 12 niet of niet goed zijn verholpen en dat sprake is van verborgen gebreken. [geïntimeerde] heeft RD Benelux gesommeerd om uiterlijk op verschillende in de brief genoemde data over te gaan tot herstel. 6.2.6. Bij brief van 3 april 2019 heeft [geïntimeerde] RD Benelux gesommeerd en in gebreke gesteld. Ook heeft zij gemeld dat zich diverse aanvullende verborgen gebreken hebben geopenbaard en heeft zij aanspraak gemaakt op herstel. 6.2.7. Met een e-mail van 19 juni 2019 heeft [geïntimeerde] RD Benelux laten weten dat zij voornemens was een deskundige in te schakelen. Zij heeft de voorgenomen vraagstelling in die e-mail voorgelegd aan RD Benelux en gevraagd of RD Benelux aanwezig kan zijn bij het onderzoek. RD Benelux heeft niet gereageerd op deze e-mail. 6.2.8. Op 3 juli 2019 heeft een door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige – [---] Bouwadvies – een onderzoek uitgevoerd en daarvan op 4 september 2019 een rapport opgesteld. 6.2.9. Bij brief van 4 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] RD Benelux onder verwijzing naar het rapport van [---] gesommeerd om aan herstelkosten, minderwerk, buitengerechtelijke kosten en rente in totaal € 128.656,09 te betalen. De vorderingen en het oordeel van de rechtbank 6.3.1. [geïntimeerde] heeft (samengevat) gevorderd: primair 1. voor recht te verklaren dat RD Benelux tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst, doordat RD Benelux de gebreken uit het opleverprotocol alsmede de overige (verborgen) gebreken niet, althans onvoldoende heeft verholpen; en RD Benelux te veroordelen tot betaling van: 2. € 120.608,65 als schadevergoeding; 3. € 1.496,45 betreffende de ruit A4a; 4. € 2.168,99 ten titel van kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid; 5. € 3.326,51 betreffende minderwerk; 6. € 2.036,04 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten; alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de data die in de dagvaarding zijn vermeld; subsidiair 7. voor recht te verklaren dat RD Benelux tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst, doordat RD Benelux de gebreken uit het opleverprotocol alsmede de overige (verborgen) gebreken niet of onvoldoende heeft verholpen; 8. RD Benelux te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade nader op te maken bij staat; zowel primair als subsidiair 9. RD Benelux te veroordelen in de proceskosten. 6.3.2. RD Benelux heeft niet alleen verweer gevoerd, maar ook een tegenvordering ingesteld. RD Benelux heeft (samengevat) gevorderd: 1. [geïntimeerde] te veroordelen om de notaris na betekening van het vonnis schriftelijk te berichten tot onvoorwaardelijke vrijgave van het bouwdepot over te gaan ter betaling van de laatste termijn aan RD Benelux, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met machtiging om de notaris te gebieden het depotbedrag aan RD Benelux vrij te geven als een totaalbedrag van € 5.000,00 aan dwangsommen is verbeurd; 2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het depotbedrag vanaf 5 oktober 2019; 3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.162,44 voor verricht meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2020 en de buitenrechtelijke kosten overeenkomstig de staffel BIK. 6.3.3. De rechtbank heeft op 16 februari 2022 een tussenvonnis gewezen en op 12 oktober 2022 een eindvonnis. De rechtbank heeft (samengevat weergegeven): in conventie 1. voor recht verklaard dat RD Benelux tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst doordat RD Benelux gebreken uit het opleverprotocol en andere (verborgen) gebreken) niet, althans onvoldoende, heeft verholpen; en RD Benelux veroordeeld tot betaling van: 2. € 112.112,80; 3. € 1.936,00; 4. € 2.903,01; 5. € 2.036,04; 6. € 7.051,01 ter zake proceskosten; alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf de verschillende in het vonnis genoemde ingangsdata; 7. het meer of anders gevorderde afgewezen;

in reconventie: 9. de vorderingen afgewezen; 10. RD Benelux veroordeeld tot betaling van € 1.689,00 ter zake proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis;

De afbakening van het geschil in hoger beroep; enkele procesrechtelijke beslissingen 6.4.1. Zoals hiervoor al is vermeld (in 5.2) heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de producties 14 en 17. Volgens [geïntimeerde] zijn dit geen producties maar processtukken en is daarmee sprake van een verkapte memorie, hetgeen in strijd is met de zogenaamde twee-conclusie-regel. 6.4.2. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht bezwaar heeft gemaakt tegen deze producties. Productie 14 bestaat uit 58 pagina’s en productie 17 bestaat uit 22 pagina’s en beide documenten betreffen door RD Benelux zelf opgestelde reacties op de door [geïntimeerde] gestelde gebreken, waaronder opmerkingen van juridische aard. Dat zijn geen producties maar nadere uiteenzettingen van de standpunten van RD Benelux. Het hof ziet deze documenten (met uitzondering van de daarbij gevoegde bijlagen) als verkapte repliek. Het hof zal de in deze documenten ingenomen standpunten niet in de beoordeling betrekken, omdat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat deze wijze van procederen in strijd komt met de regels van een goede procesorde. De bijlagen kunnen wel als in het geding gebracht worden beschouwd. 6.4.3. RD Benelux wil dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst. Verder heeft RD Benelux haar reconventionele vordering in hoger beroep gewijzigd. Zij heeft (samengevat weergegeven en deels voorwaardelijk) gevorderd dat het hof: - [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 18.073,50, te vermeerderen met contractuele, althans wettelijke rente vanaf 17 december 2019; - [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 955,74 aan buitengerechtelijke incassokosten (of een ander bedrag conform de staffel BIK); - voor zover de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de vulling van de spanten wordt toegewezen, voor recht verklaart dat de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de opvulling van de spanten door verrekening teniet is gegaan, aangezien die opvulling als meerwerk moet worden beschouwd en RD Benelux dat alleen kon uitvoeren voor dezelfde prijs als begroot door [geïntimeerde] ; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 6.4.4. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ziet ook geen aanleiding om deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het hof zal recht doen op deze gewijzigde (reconventionele) eis. 6.4.5. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft de rechtbank niet alle vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Alleen RD Benelux is in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat de afgewezen vorderingen (of onderdelen daarvan) van [geïntimeerde] geen onderwerp meer zijn van het geschil in hoger beroep. 6.4.6. In de memorie van grieven heeft RD Benelux opgemerkt dat alles wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als herhaald en ingelast moet worden beschouwd en dat zij het geding in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof kan aan dat verzoek geen gehoor geven. Een dergelijke verwijzing is onvoldoende om alles wat bij de rechtbank is aangevoerd in de beoordeling van het hoger beroep te betrekken. Uit de memorie van grieven moet voldoende kenbaar zijn (zowel voor het hof als voor [geïntimeerde] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de rechtbank het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep. 6.4.7. Tijdens de mondelinge behandeling heeft RD Benelux twee nieuwe standpunten betrokken die niet al in de memorie van grieven zijn aangevoerd. Het betreft het standpunt dat de algemene voorwaarden niet als algemene voorwaarden (het hof begrijpt: in de zin van boek 6, titel 5, afdeling 3 BW) moeten worden beschouwd, maar dat sprake is van een evenwichtige overeenkomst met bindende clausules, en het standpunt dat het hof de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad moet verklaren. Het hof is van oordeel dat dit in strijd is met de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende) twee-conclusie-regel. RD Benelux heeft niet aangevoerd dat of waarom het hof een uitzondering op die regel moet maken. Het hof gaat daarom voorbij aan deze twee nieuwe argumenten. Grief I: de feiten 6.5.1. Met grief 1 klaagt RD Benelux over het door de rechtbank opgestelde feitenoverzicht. Dat zou volgens RD Benelux te partijdig zijn. Het hof verwerpt dat standpunt omdat dit verwijt onvoldoende concreet is. Overigens heeft RD Benelux geen belang meer bij de beoordeling van de grief in dit opzicht, omdat het hof zelf de feiten heeft vastgesteld. 6.5.2. Verder klaagt RD Benelux dat de rechtbank ten onrechte in het feitenoverzicht de brief van 3 april 2019 en de e-mail van 19 juni 2019 heeft opgenomen. Ook op dit onderdeel faalt de grief. Het hof is van oordeel dat het feitenoverzicht niet onjuist is, omdat de rechtbank in het feitenoverzicht alleen iets heeft vermeld over de verzending van de brief en de e-mail, niet over de ontvangst daarvan. De grief heeft betrekking op de kennisneming van de brief en de e-mail door RD Benelux, niet op het versturen van die documenten door [geïntimeerde] . 6.5.3. Volgens RD Benelux heeft zij de brief van 3 april 2019 niet gezien. De ontvangst blijkt echter uit de door [geïntimeerde] overgelegde documenten. De brief is per aangetekende post bezorgd aan het postbusadres van RD Benelux, maar RD Benelux heeft die brief niet opgehaald. Dat komt voor haar risico. De in 6.2.7 genoemde e-mail van 19 juni 2019 is verstuurd naar [e-mailadres] Volgens RD Benelux was dat een oud e-mail adres, zodat zij niet tijdig kennis heeft genomen van de mail. Het hof is van oordeel dat ook dit voor haar risico komt, omdat RD Benelux heeft erkend dat zij af en toe nog wel keek of er mails binnen waren gekomen op dat e-mailadres. Dat betekent dat het e-mailadres niet buiten gebruik was gesteld. Aangezien dit e-mailadres eerder door partijen was gebruikt, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] niet mocht afgaan op de juistheid van het adres. Er was geen automatisch bericht ingesteld dat het adres niet meer in gebruik was of dat het niet of amper meer werd gelezen. RD Benelux heeft ook niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij [geïntimeerde] op andere wijze heeft laten weten dat dit e-mailadres niet meer actief was. Grief II: de algemene voorwaarden 6.6.1. Op de overeenkomst zijn twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De rechtbank heeft hierover, samengevat, overwogen dat moet worden vastgesteld welke bedingen prevaleren als er sprake is van onverenigbaarheid en dat dit moet worden vastgesteld door uitleg. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de artikelen 2.5 en 2.6 van set 1 tegenstrijdig zijn aan de artikelen 9.1 en 10.9 van set 2 en dat en waarom die van set 1 prevaleren. Met grief II klaagt RD Benelux over het oordeel dat sprake is van tegenstrijdigheid. 6.6.2. Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Immers, in artikel 2.5 van set 1 wordt een garantie vermeld van 5 jaar vanaf de oplevering tenzij een andere termijn van toepassing is, hetgeen nader in die bepaling wordt uitgewerkt per onderwerp. Dat in artikel 2.9 van set 1 wordt vermeld dat een garantie-aanspraak onmiddellijk moet worden gemeld (zonder dat daaraan een consequentie wordt verbonden als dat niet gebeurt), betekent geen verkorting of wijziging van de in artikel 2.5 genoemde termijnen.

Uit de artikelen 9.1 en 10.9 van set 2 volgt dat binnen 8 dagen na levering, respectievelijk 14 dagen na constatering moet worden gereclameerd, op straffe van verval van rechten. Het hof is van oordeel dat dit moet worden aangemerkt als een verkorting van de in artikel 2.5 van set 1 genoemde termijn van vijf jaar en niet als een specificatie van artikel 2.6 van set 1. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank en verwijst daar kortheidshalve naar. 6.6.3. De grief ziet niet op het oordeel waarom bij tegenstrijdigheid de artikelen 2.5 en 2.6 van set 1 prevaleren. Dat betekent dat ook het hof van oordeel is dat RD Benelux zich niet kan verweren met een beroep op de artikelen 9.1 en 10.9 van set 2. 6.6.4. Los van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de artikelen 9.1 en 10.9 van set 2. Het betreffen onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:236 sub g BW. 6.6.5. Grief II heeft (kennelijk) ook betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de artikel 2.6 laatste zin van set 1 en artikel 13 van set 2. 6.6.6. De rechtbank heeft terecht in rov. 4.99 overwogen (daartegen is geen grief gericht): Artikel 2.6. laatste zin van set 1 bepaalt dat de opdrachtnemer alleen verantwoordelijk is voor gevolgschade als grove nalatigheid van de zijde van opdrachtnemer wordt aangetoond. In artikel 13.1. van set 2 heeft RD Benelux B.V. haar aansprakelijkheid voor alle schade volledig uitgesloten, behoudens als er sprake is van schade door grove schuld aan haar zijde. Aansprakelijkheid voor alle schade veroorzaakt door fouten van haar personeel of ingeschakelde derden, ook als die te wijten is aan grove schuld, heeft zij uitgesloten in artikel 13.2. van set 2. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.102 gemotiveerd waarom deze bedingen in dit geval onredelijk bezwarend zijn. Eén onderdeel van de motivering is dat RD Benelux niet van zich heeft laten horen toen [geïntimeerde] voorstelde om een onafhankelijk deskundige naar de gestelde gebreken te laten kijken. RD Benelux heeft dit argument genoemd in de toelichting op grief II. Het hof begrijpt dat dit argument in samenhang moet worden gezien met wat RD Benelux heeft aangevoerd met grief I over het niet reageren op de uitnodiging om een deskundige een onderzoek te laten uitvoeren. Dat argument heeft het hof hiervoor verworpen, zodat om die reden dit argument hier ook niet tot een ander oordeel leidt. 6.6.7. Verder heeft RD Benelux aangevoerd dat haar argumenten in het geheel niet zijn genoemd door de rechtbank. Het is voor het hof niet duidelijk op welke argumenten RD Benelux doelt. [geïntimeerde] is in haar memorie van antwoord in reactie op grief II uitvoerig ingegaan op andere dan hier aan de orde zijnde bepalingen, zodat het hof daaruit afleidt dat de grief ook voor [geïntimeerde] niet duidelijk is geweest. Voor wat betreft artikel 2.6 laatste zin van set 1 heeft RD Benelux aangevoerd dat slechts gevolgschade is uitgesloten en dat het geen algehele beperking betreft. Voor wat betreft artikel 13 van set 2 heeft RD Benelux aangevoerd dat zij niet geconfronteerd mag worden met een situatie waarin de gevorderde schadevergoeding hoger is dan de aanneemsom. Ook heeft RD Benelux aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] heeft gesproken over de voorwaarden en zelfs dat [geïntimeerde] juridisch onderlegd is. Dat laatste heeft [geïntimeerde] betwist. Het hof leidt uit het document van 11 juni 2017 af dat [geïntimeerde] zich in de voorwaarden heeft verdiept, maar dat betekent nog niet dat zij alles heeft kunnen doorgronden. Over de bedingen die hiervoor zijn besproken is in dat document niets vermeld. Het hof is van oordeel dat RD Benelux met deze argumenten onvoldoende het vermoeden heeft ontzenuwd dat het beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:237 aanhef en sub f BW), en dat RD Benelux (dus) onvoldoende heeft aangevoerd waarom het beding wel gerechtvaardigd is. Volgens RD Benelux heeft zij wél het vermoeden ontzenuwd, maar het hof kan uit de toelichting op deze grief niet opmaken waarom dat zo zou moeten zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het niet gaat om een relatief eenvoudig consumptief product (zoals een stofzuiger), maar om de bouw van een woning, hetgeen een primaire levensbehoefte betreft met grote financiële gevolgen. 6.6.8. Tot slot heeft RD Benelux met deze grief nog aangevoerd dat op grond van artikel 9.6 van set 1 een ongeldig beding moet worden vervangen of aangepast. Alleen al omdat RD Benelux niet heeft aangevoerd hoe het vervangende artikel zou moeten luiden, gaat het hof aan dat argument voorbij. Los daarvan is het hof van oordeel dat het niet in staat is om een onredelijk bezwarend beding te vervangen door een minder bezwaarlijk beding. Daarenboven heeft te gelden dat met een aanpassing de afschrikwekkende werking teniet zou worden gedaan (vgl. HvJ EU 29 april 2021, ECLI:EU:C:2021:341 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI%3AEU%3AC%3A2021%3A341), NJ 2021/342 (https://www.navigator.nl/), Bank BPH). Grief III: partijdeskundigen 6.7.1. [geïntimeerde] heeft haar vorderingen onderbouwd met een rapport van [---] Bouwadvies. Het hof begrijpt dat RD Benelux met grief III bedoelt aan te voeren dat het hof: - het rapport van [---] Bouwadvies buiten beschouwing moet laten omdat het onjuist en partijdig is, [---] ondeskundig is en RD Benelux niet bij het onderzoek betrokken is geweest; - het rapport van [xxx] in de beoordeling moet betrekken; - [geïntimeerde] moet opdragen het rapport dat is opgesteld door de Vereniging Eigen Huis (VEH) in het geding te brengen. 6.7.2. Het hof ziet geen reden om het rapport van [---] Bouwadvies buiten beschouwing te laten. Klaarblijkelijk heeft RD Benelux bedoeld aan te voeren dat het rapport van dit bureau buiten beschouwing moet blijven omdat het niet is opgesteld overeenkomstig artikel 10.5 van set 1. Het hof verwerpt dat standpunt om de volgende redenen. [geïntimeerde] heeft RD Benelux aangeschreven om te komen tot de aanstelling van een gemeenschappelijk te benoemen deskundige, maar RD Benelux heeft daar niet op gereageerd. Aangezien een reactie uitbleef, stond het [geïntimeerde] vrij om [---] Bouwadvies aan te zoeken. Daarmee is artikel 10.5 van set 1 in acht genomen en ‘uitgewerkt’. Overigens heeft RD Benelux ook nadat zij te laat was met haar reactie op het voorstel van [geïntimeerde] , geen contact meer opgenomen met [geïntimeerde] om alsnog een gezamenlijk onderzoek te laten uitvoeren, terwijl RD Benelux wel meermaals door [geïntimeerde] is aangeschreven. Om nu in de procedure alsnog een beroep te doen op artikel 10.5 van set 1 acht het hof daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [geïntimeerde] kon en kan dus (mede gelet op hetgeen is bepaald in artikel 6:236 sub k BW) een beroep doen op het door [---] Bouwadvies uitgebrachte rapport. 6.7.3. Dat wil niet zeggen dat het hof thans van oordeel is dat de vorderingen toewijsbaar zijn op basis van het rapport van [---] Bouwadvies. Het oordeel van de rechtbank steunt grotendeels op hetgeen in dat rapport van [---] Bouwadvies is vermeld, maar dat rapport is een partijrapport en RD Benelux heeft de juistheid van het rapport betwist, onder andere door overlegging van het rapport van [xxx] .

De rechtbank heeft het rapport van [xxx] niet meegewogen in de beoordeling van de vorderingen, maar vanwege de herstelfunctie van het hoger beroep zal het hof dat wel doen. 6.7.4. De woning is inmiddels gesloopt zodat de vraag of sprake is geweest van gebreken uitsluitend nog op basis van documentatie kan worden beoordeeld. Het is dus belangrijk dat zoveel mogelijk documentatie voorhanden is waaruit kan worden afgeleid hoe de feitelijke situatie destijds is geweest. Om die reden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] het rapport in het geding moet brengen dat is uitgebracht door VEH tijdens een (klaarblijkelijk in september 2018) plaatsgevonden inspectie. Dat dit hof bij arrest van 15 augustus 2023 de vordering van RD Benelux om afgifte van dat rapport op basis van artikel 843a Rv heeft afgewezen, staat er niet aan in de weg dat het hof nu in de hoofdzaak op grond van artikel 22 lid 1 Rv alsnog oordeelt dat [geïntimeerde] het rapport van VEH in het geding moet brengen. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht welke gewichtige redenen in de zin van lid 2 van artikel 22 Rv aan overlegging van dat rapport in de weg staan. Dat de uitkomst van dat rapport afwijkt van het rapport van [---] Bouwadvies, is daarvoor niet toereikend. Grief IV: gebreken 6.8.1. Grief IV is gericht tegen rechtsoverweging 4.26 tot en met 4.106 van het tussenvonnis van 16 februari 2022 en rov. 2.3 tot en met 2.14 van het eindvonnis. RD Benelux heeft hierover opgemerkt dat zij een grief richt tegen deze overwegingen, maar dat zij niet in staat is haar grief toe te spitsen op de betreffende rechtsoverwegingen, behoudens hetgeen zij specifiek aan de orde stelt en dat wat zij in eerste aanleg specifiek over gestelde gebreken heeft aangevoerd, als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Het hof kan echter niet zomaar gaan onderzoeken wat RD Benelux allemaal in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het hof verwijst naar hetgeen al is overwogen in 6.4.6. 6.8.2. Volgens RD Benelux is een groot deel van de door [geïntimeerde] aangevoerde gebreken geen onderdeel van de leveringsomvang van RD Benelux. Het hof is van oordeel dat RD Benelux de grief in dat opzicht onvoldoende heeft toegelicht. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat RD Benelux doelt op de isolatie van de zolder en problemen die worden veroorzaakt door de riolering. Voor het hof is niet duidelijk of RD Benelux ook nog andere gestelde gebreken heeft bedoeld. Het hof is van oordeel dat de isolatie van de zolder wel onder de leveringsomvang valt (zie hierna in 6.10.5). Voor wat betreft het gestelde probleem met betrekking tot het borrelen en het incidenteel omhoog spuiten van water, kan het hof niet zelf vaststellen of dat is terug te voeren op de door RD Benelux aangebrachte leidingen (waarvoor RD Benelux verantwoordelijk is) of op de riolering (waarvoor RD Benelux niet verantwoordelijk is). Daarover zal een deskundige uitsluitsel moeten geven. 6.8.3. Het hof begrijpt verder dat RD Benelux met deze grief heeft bedoeld aan te voeren dat de door [geïntimeerde] ná 18 januari 2018 genoemde klachten over de woning, niet meer in de beoordeling betrokken kunnen worden, omdat RD Benelux op 18 januari 2018 de woning heeft geaccepteerd, waardoor RD Benelux op dat moment werd ontslagen van de aansprakelijkheid voor alle gebreken die [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW). Het hof acht dat standpunt om meerdere redenen onjuist. In de eerste plaats heeft RD Benelux geen (kenbare) grief gericht tegen rov. 4.18 van het tussenvonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen: Voor wat betreft de gebreken die genoemd staan in de brief van 13 september 2018 en in het rapport van [---] Bouwadvies is de rechtbank van oordeel dat deze gebreken niet redelijkerwijs ontdekt hadden kunnen worden bij de oplevering. Tussen partijen staat vast dat de oplevering door tijdsdruk in het donker heeft plaatsgevonden en het werk nog niet af was. Het is onmogelijk voor een consument om een nieuw huis onder die omstandigheden op alle onderdelen binnen en buiten goed te inspecteren. Daar komt bij dat een deel van de gebreken pas na gebruik, pas na afronding van het werk dat bij oplevering van het werk dat nog niet gereed was of pas na de blik van een deskundige (zoals afschot e.d.) opgemerkt kan worden. Dit verweer wordt daarom verworpen. Dat heeft tot gevolg dat deze overweging ook het uitgangspunt is voor het hof. Ook volgt daaruit dat oplevering heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2017 en dus niet op 18 januari 2018. In de tweede plaats kan het hof niet uitgaan van een oplevering op 18 januari 2018 omdat RD Benelux niet heeft gesteld dat zij toen (opnieuw) aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om opgeleverd te worden en/of dat toen alsnog een keuring heeft plaatsgevonden. RD Benelux is in januari 2018 bezig geweest met de opleverpunten die waren vermeld in het ‘protocol van rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’, maar nergens uit blijkt dat die werkzaamheden toen (opnieuw) zijn opgeleverd en dat is ook niet gesteld. 6.8.4. Zoals ook al tijdens de mondelinge behandeling met partijen is besproken, overweegt het hof een deskundige in te schakelen. Het hof ziet vooralsnog geen reden om in te gaan op de wens van RD Benelux om een Duitse deskundige te benoemen. RD Benelux heeft zelf immers in haar toelichting op de grief aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met Nederlandse normen. Het hof kan zich (op dit moment) niet voorstellen dat er geen Nederlandse deskundige te vinden is die voldoende kennis heeft van het door RD Benelux gebruikte bouwsysteem, ook omdat tijdens de mondelinge behandeling door RD Benelux is verklaard dat een door VEH ingeschakelde deskundige die een andere woning van RD Benelux moest beoordelen, wel voldoende kennis van zaken had. 6.8.5. Het hof is van plan een deskundige in te schakelen om de klachten van [geïntimeerde] te onderzoeken die zijn opgesomd in overweging 4.92 van het tussenvonnis (behalve het onderdeel ‘te weinig schuttingdelen’). Het hof heeft het voornemen de volgende vragen te stellen en (naast de gebruikelijke, de voor deze zaak specifieke) instructies te geven: Vragen: 1) Moeten de opgesomde klachten worden aangemerkt als gebreken, uitgaande van het kwaliteitsniveau dat hoort bij een woning zoals overeengekomen, dus naar de normen zoals vermeld in de overeenkomst? 2) Wat zijn per post de kosten van herstel, gemeten naar het prijsniveau van 2018? 3) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? Instructies: 1) U dient bij de beantwoording van de vragen te betrekken hetgeen partijen zijn overeengekomen en uit de beantwoording moet blijken of een eventueel gebrek wel of niet is terug te voeren op een overeengekomen prestatie (zie het in 6.8.2 genoemde voorbeeld van het opborrelen van water). 2) U dient bij de beantwoording van de vragen de volgende documenten te betrekken: - het rapport van [---] Bouwadvies; - het rapport van [xxx] ; - het rapport van VEH; - de in het procesdossier aanwezige foto’s. 3) Wanneer partijen andere foto’s en/of videobeelden aan u ter beschikking stellen, dient u zich ervan te vergewissen dat de andere partij ook van dit materiaal kennis heeft kunnen nemen. 6.8.6. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen. 6.8.7. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, zal het hof niet meer de klacht over de omvormer in de beoordeling betrekken. Het hof verwijst naar hetgeen in 6.4.5 is overwogen. Grief V: tenietgaan woning 6.9.1. Grief V is gericht tegen rov 2.12 van het eindvonnis waarin de rechtbank heeft beslist op het verweer van RD Benelux dat vanwege de sloop van de woning de vorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn en dat wordt betwist dat [geïntimeerde] nu nog schade heeft, omdat niets bekend is over een uitkering van een verzekeraar of uit een noodfonds. 6.9.2. De rechtbank heeft hierover overwogen: De rechtbank verwerpt het betoog van RD Benelux B.V. Als zich na het intreden van een schadeoorzaak waarvoor de benadeelde een ander aansprakelijk mag houden een tweede oorzaak voordoet, die eveneens geleid zou hebben tot de betreffende schade als die in werkelijkheid niet al zou zijn ontstaan, heeft dat geen invloed op de door de eerste gebeurtenis teweeggebrachte aansprakelijkheid. De eenmaal veroorzaakte schade is nu eenmaal veroorzaakt, en de aansprakelijkheid daarvoor is gevestigd. Latere gebeurtenissen kunnen daarin geen verandering meer brengen (zie onder meer HR 7 december 2001,NJ 2002/576). Het hof constateert dat in de toelichting op de grief onvoldoende wordt ingegaan op deze overweging. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat niet kan worden gesproken over ‘de veroorzaakte schade’ en ‘de gevestigde aansprakelijkheid’ en dat die eerst moeten komen vast te staan. Daarmee gaat RD Benelux er echter aan voorbij dat deze overweging van de rechtbank een verwerping inhoudt van het verweer van RD Benelux en dat de rechtbank heeft gemotiveerd waarom schade die is ontstaan als gevolg van de watersnoodramp geen invloed meer kan hebben op de uitkomst van het geschil met RD Benelux. Het hof is het volledig eens met deze overweging van de rechtbank. 6.9.3. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de aansprakelijkheid niet vast staat en dat RD Benelux niet of onvoldoende mogelijkheid heeft gekregen om de gestelde gebreken te betwisten en wat het gevolg moet zijn van de proceshouding van [geïntimeerde] . Het hof is hierop al ingegaan in het voorgaande. Om deze reden kan deze grief verder onbesproken blijven. Grief VI: meer-/minderwerk 6.10.1. De rechtbank heeft de post meerwerk afgewezen omdat RD Benelux zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden van artikel 9.4 van set 1. Volgens RD Benelux is dat oordeel ten aanzien van verscheidene posten onjuist, omdat het daarbij niet gaat om ‘meerwerk’ maar om ‘kosten’. Volgens RD Benelux is (onder andere) in de artikelen 5.1.a, 5.1.h en 5.4.7 van set 1 bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden kosten in rekening mogen worden gebracht. RD Benelux heeft dat nader toegelicht voor wat betreft de posten ‘hijskraan’, ‘commissie welstand’ en ‘afvoer afval’. Het hof zal alleen deze posten beoordelen, omdat uit de toelichting op de grief niet blijkt welke kostenposten RD Benelux naast deze posten heeft bedoeld. 6.10.2. Het hof is van oordeel dat de posten ‘hijskraan’, ‘commissie welstand’ en ‘afvoer afval’ niet toewijsbaar zijn, omdat RD Benelux deze posten, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Daarover overweegt het hof het volgende. RD Benelux heeft niet toegelicht waarom de hijskraan langer nodig was vanwege ‘omstandigheden buiten haar schuld’. De planning is iets waarvoor RD Benelux verantwoordelijk is, zodat zij moet uitleggen welke omstandigheden hebben gemaakt dat dit buiten haar schuld was. RD Benelux is weliswaar ingegaan op het standpunt van [geïntimeerde] dat de montageploeg niet compleet was, maar zij heeft niet uitgelegd wat dan wél de reden was dat de hijskraan langer nodig was dan gepland. De factuur met betrekking tot de commissie welstand is volgens RD Benelux verschuldigd op grond van artikel 5.1h van set 1. Die bepaling heeft betrekking op extra kosten die ontstaan door een verstoring van de planning door de opdrachtgever. RD Benelux heeft niet toegelicht wanneer en waardoor [geïntimeerde] de planning heeft verstoord en dat zij in verband daarmee kosten heeft moeten maken die betrekking hebben op de commissie welstand. Voor wat betreft de post afval overweegt het hof dat uit de facturen niet valt af te leiden dat dit afval betreft van de voor [geïntimeerde] gebouwde woning. 6.10.3. Verder heeft RD Benelux met grief VI aangevoerd dat het overzicht van productie 20 niet alleen meer- minderwerk inhoudt, maar tevens ook een afrekening van stelposten. RD Benelux heeft echter in haar toelichting op deze grief op geen enkele wijze nader uitgesplitst welke posten van productie 20 zien op stelposten. Het hof zal daarom het bestreden vonnis op dit punt in stand laten. 6.10.4. De post vensterbanken is volgens RD Benelux wel meerwerk en daarvan is volgens haar overduidelijk dat dit niet bij de bouwsom was inbegrepen. Volgens RD Benelux had [geïntimeerde] dus ook zonder schriftelijke vastlegging moeten begrijpen dat dit als meerwerk in rekening zou worden gebracht. Volgens RD Benelux verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen om haar te houden aan de eis van schriftelijkheid. Het hof verwerpt ook dat standpunt. Niet valt in te zien wat er moeilijk is aan de schriftelijke vastlegging van meerwerk en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om RD Benelux daaraan te houden. RD Benelux heeft dat ook niet toegelicht. 6.10.5. Volgens RD Benelux is in de aanneemsom geen post begrepen voor het vullen van de spanten in het dak en is wandafwerking niet inbegrepen. Het hof verwerpt ook dit standpunt. Isolatie van het dak is overeengekomen in artikel 7 van de aanvullende overeenkomst, zoals door RD Benelux ook expliciet is toegelicht in antwoord op vragen van [geïntimeerde] naar aanleiding van de calculatie van 7 juni 2017 (productie 3 bij dagvaarding, pag. 2 bovenaan). Gelet op deze bepaling in de aanvullende overeenkomst, komt de omstandigheid dat RD Benelux (kennelijk) is vergeten een post hiervoor op te nemen in de aanneemsom voor haar risico. Isolatie van het dak kan niet worden aangemerkt als wandafwerking. 6.10.6. RD Benelux heeft in haar toelichting op de grief ook nog geklaagd over het oordeel van de rechtbank over het intreden van verzuim. De klacht daarover heeft als uitgangspunt dat het oordeel van de rechtbank over het meerwerk, onjuist is. Aangezien het hof wat dat betreft niet tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, faalt ook dat onderdeel van de grief. Grief VII: samenvatting, en grief VIII: afwijzing vorderingen 6.11. Grief VII betreft een samenvatting van de eerdere grieven en grief VIII is gericht tegen het dictum van het eindvonnis. In de toelichting op grief VII heeft RD Benelux geklaagd over de toegewezen kosten ter zake de vaststelling van schade en aansprakelijkheid en buitengerechtelijke kosten. Het hof zal de beoordeling daarvan aanhouden.