ECLI:NL:GHSHE:2024:292

Parketnummer : 20-002307-23 (OWV) Uitspraak : 2 februari 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 16 juni 2022 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-288788-21 tegen: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, volgens zijn opgave ter terechtzitting thans verblijvende op het adres: [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 36.477,88 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor datzelfde bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan worden geschat, zal vaststellen op € 29.256,48 en de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het op dat bedrag geschatte voordeel en het maximaal toe te passen aantal dagen gijzeling zal bepalen op 97 dagen. Namens de betrokkene is bepleit dat de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat de vordering moet worden afgewezen althans moet worden vastgesteld op nihil en meer subsidiair dat de ontnemingsvordering moet worden gematigd en de betrokkene zal worden gecompenseerd voor de dagen die hij ten onrechte in gijzeling heeft doorgebracht. Ontvankelijkheid van het hoger beroep Voor zover de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen bepleiten dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in de ontnemingsvordering omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim doordat de betrokkene in deze ontnemingszaak ten onrechte reeds 121 dagen in gijzeling heeft doorgebracht, overweegt het hof als volgt. In het dossier heeft het hof een brief d.d. 29 september 2022 van de betrokkene aan het arrondissementsparket te ‘s-Hertogenbosch aangetroffen, waarin hij meldt dat hij in de zaak met parketnummer 01-288788-21 verzet wil instellen. Blijkens de op die brief aangebrachte stempel is deze brief ontvangen op 6 oktober 2022 en daarmee binnen 14 dagen na betekening van het vonnis van de politierechter aan de betrokkene. Uit de stukken in het dossier valt immers op te maken dat de mededeling uitspraak op 29 september 2022 aan de betrokkene in persoon is uitgereikt. Ten onrechte is de brief d.d. 29 september 2022 van de betrokkene niet aangemerkt als een volmacht tot het instellen van hoger beroep. Dit heeft tot gevolg gehad dat het Openbaar Ministerie ervan uit is gegaan dat het ontnemingsvonnis van de politierechter d.d. 16 juni 2022 onherroepelijk is geworden en een “vordering tot machtiging gijzeling” heeft ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant. Deze vordering is bij beslissing van de politierechter d.d. 31 maart 2023 toegewezen, waarbij de officier van justitie is gemachtigd tot toepassing van gijzeling voor de duur van 121 dagen. De betrokkene heeft vervolgens 121 dagen in gijzeling doorgebracht terwijl het onderliggende vonnis van de politierechter nog niet onherroepelijk was geworden. Het gaat hier om een onherstelbare fout met zeer nadelige gevolgen voor de betrokkene, maar niet om een misslag die moet worden aangeduid als een onherstelbaar verzuim van vormen tijdens het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof acht derhalve geen termen aanwezig om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wel zal het hof de voormelde misslag op de hierna vermelde wijze verdisconteren in de hoogte van de aan de betrokkene in deze ontnemingszaak op te leggen betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering en het hof ingevolge artikel 511e, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is gebonden aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359, derde lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op dit verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene wordt bij arrest van dit hof d.d. 2 februari 2024, gewezen onder parketnummer 20-002308-23, veroordeeld tot straf ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet en diefstal met verbreking, gepleegd in de periode van 1 januari 2020 tot en met 25 maart 2021. Namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij geen voordeel heeft genoten uit de hennepkwekerij die is aangetroffen in de door hem gehuurde woning op het adres [adres] . Daartoe is aangevoerd dat hij daar weliswaar in één kamer hennep heeft geoogst, maar dat de eerste oogst daar is mislukt, de tweede oogst is gelukt en dat de hennepkwekerij nog voor de derde oogst in die kamer is ontmanteld door de politie. In de andere kamer stonden voor het eerst planten en is het niet tot een oogst gekomen. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient volgens de raadsvrouw daarom te worden uitgegaan van één oogst van 168 planten, terwijl de door de betrokkene voor de hennepkwekerij gemaakte kosten veel hoger zijn. Om die reden dient de vordering te worden afgewezen dan wel op nihil te worden gesteld. (Meer) subsidiair is betoogd dat de op te leggen betalingsverplichting op een dusdanig bedrag zal worden vastgesteld dat deze wegvalt tegen de compensatie die de betrokkene dient te ontvangen vanwege de 121 dagen die hij ten onrechte in gijzeling heeft doorgebracht. Het hof overweegt als volgt. Het hof ontleent aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof uitgaan van de standaardnormen zoals die volgen uit het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (hierna: BOOM-rapport), de update daarvan van 1 juni 2016 en de daarop gebaseerde schatting op pagina 82 en verder van het politiedossier. Dat er slechts sprake zou zijn geweest van één oogst van 168 planten is voor het hof niet aannemelijk geworden, aangezien de betrokkene zelf op 30 maart 2021 bij de politie heeft verklaard over het oogsten van een hoger aantal hennepplanten.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 28.749,47 (achtentwintigduizend zevenhonderdnegenenveertig euro en zevenenveertig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 16.649,47 (zestienduizend zeshonderdnegenenveertig euro en zevenenveertig cent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 97 dagen. Aldus gewezen door: mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter, mr. S.C. van Duijn en mr. A.E.J. Satink, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier, en op 2 februari 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.E.J. Satink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Gelet op hetgeen de politie op 25 maart 2021 in de door de betrokkene gehuurde woning heeft aangetroffen, zoals blijkt uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij op dossierpagina’s 3 en 4 van het politiedossier, en de inhoud van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht op dossierpagina 82 en volgende, zal het hof overeenkomstig het requisitoir van de advocaat-generaal bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van één oogst van in totaal 344 planten (169 planten in ruimte 1 en 175 planten in ruimte 2). Alhoewel uit het politiedossier blijkt hoe de opstelling van de potten in ruimtes 1 en 2 was en hoeveel planten er per vierkante meter stonden, zal het hof overeenkomstig de berekening van de advocaat-generaal in het voordeel van de betrokkene uitgaan van een opbrengst van 23 gram hennep per plant. Het hof acht het aannemelijk dat de betrokkene een opbrengst heeft gehad van 344 planten x 23 gram = 7.912 gram. Bij een kiloprijs van € 4.070,00 levert dit een bedrag op van € 32.201,84. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Weliswaar is door de betrokkene op 30 maart 2021 bij de politie verklaard over de door hem gemaakte kosten, maar daarvan zijn door de verdediging geen bewijsstukken overgelegd en ook anderszins is niet gebleken dat hij de door hem genoemde bedragen heeft betaald. Naar het oordeel van het hof dienen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Overeenkomstig het BOOM-rapport houdt het hof rekening met de kosten zoals op genoemd in het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht op dossierpagina 82 en volgende. Per kweekruimte gaat het om afschrijvingskosten van de investeringen van € 150,00 per oogst per kamer, totaal derhalve in € 300,00. Wat betreft de kosten van de stekken gaat het hof voor ruimte 1 uit van 169 planten x € 3,81 = € 643,89. Voor ruimte 2 van 175 planten x € 3,81 = € 666,75. De variabele kosten becijfert het hof voor ruimte 1 op 169 planten x € 3,88 per plant = € 655,72 en voor ruimte 2 op 175 planten x € 3,88 per plant = € 679,00. De kosten voor ruimte 1 bedragen samengeteld € 1.449,61 en voor ruimte 2 € 1.495,75. In totaal gaat het derhalve om kosten van € 2.945,36. Anders dan de advocaat-generaal zal het hof in zijn schatting ook rekening houden met de kosten van elektriciteit. Ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat de betrokkene in verband met de hennepkwekerij een bedrag aan [slachtoffer] heeft voldaan in verband met elektriciteitskosten en dat die kosten daadwerkelijk zijn betaald. Daaromtrent zijn door de verdediging bewijsstukken overgelegd, over maandelijkse betalingen aan [slachtoffer] in de periode van 8 mei 2021 tot en met 23 april 2022. In totaal blijkt van betalingen aan [slachtoffer] van € 2.535,06. De berekening van dit bedrag aan kosten van voor de hennepkwekerij weggenomen elektriciteit is door [slachtoffer] echter niet becijferd op basis van één oogst, maar op meerdere malen kweken. Uit de verklaring die de betrokkene op 30 maart 2021 bij de politie heeft afgelegd volgt dat hij 5 keer, al dan niet met succes, hennep heeft gekweekt. Het hof zal daarom het bedrag van € 2.535,06 delen door 5 en bij de schatting uitgaan van kosten van elektriciteit ter hoogte van € 507,01. In totaal zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met kosten ter hoogte van € 3.452,37. Aldus schat het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 32.201,84 -/- € 3.452,37 = € 28.749,47. Redelijke termijn Van de zijde van betrokkene is het verweer gevoerd dat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van betrokkene op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Naar het oordeel van het hof is daarvan evenwel geen sprake. Zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep zijn afgerond met een einduitspraak binnen 2 jaren en ook de procedure in zijn geheel heeft niet onaanvaardbaar lang geduurd. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zoals hierboven vermeld, acht het hof termen aanwezig om bij de vaststelling van de op te leggen betalingsverplichting rekening te houden met de omstandigheid dat de betrokkene al voor het onherroepelijk worden van de uitspraak van de politierechter d.d. 16 juni 2022 is geconfronteerd met een vordering tot machtiging gijzeling en in dat kader ten onrechte al 121 dagen in gijzeling heeft doorgebracht. Voor de begroting van de hoogte van het daaruit ontstane financiële nadeel zal het hof aansluiting zoeken bij de LOVS-afspraak over schadevergoeding bij vrijheidsbeneming door verblijf in een huis van bewaring. Vanaf 1 maart 2021 wordt per dag een vergoeding toegekend van € 100,00. Het hof zal daarom een bedrag van 121 dagen x € 100,00, dus € 12.100,00 in mindering brengen op de op te leggen betalingsverplichting van € 28.749,47 en een uiteindelijke betalingsverplichting opleggen van € 16.649,47. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. In beginsel hanteert het hof overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren. Echter zal het hof in deze zaak in navolging van de advocaat-generaal in het voordeel van de betrokkene bepalen dat de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd maximaal 97 dagen betreft. Toepasselijke wettelijke voorschriften