ECLI:NL:GHSHE:2024:208

Parketnummer : 20-000463-23 Uitspraak : 22 januari 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 februari 2023, in de strafzaak met parketnummer 02-276591-22 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987, thans gedetineerd in de P.I. Ter Apel, Gevangenis te Ter Apel. Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden. De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte overeenkomstig de met de verdediging gemaakte procesafspraken ter zake van het tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek van voorarrest, en zal gelasten dat de onder de verdachte inbeslaggenomen iPhone met een rood hoesje aan de verdachte zal worden teruggegeven. De verdediging heeft eveneens bepleit dat de verdachte overeenkomstig de procesafspraken zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek van voorarrest. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, met aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit berust en met uitzondering van de kwalificatie van het bewezenverklaarde en de opgelegde straf. De kwalificatie behoort te luiden zoals hieronder vermeld. In dat verband zal het hof ook de door de rechtbank aangehaalde wetsartikelen aanvullen. Procesafspraken Met betrekking tot de tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte overeengekomen procesafspraken verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen in haar vonnis onder het kopje ‘4. Het afdoeningsvoorstel’, op de pagina’s 1 en 2. Aanvulling en verbetering van de bewijsmiddelen De door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen bevatten een tegenstrijdigheid en behoeven daarom verbetering. Daarnaast dienen de bewijsmiddelen naar het oordeel van het hof te worden aangevuld, in ieder geval met de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd. Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in bijlage 2 bij het vonnis van de rechtbank en die redengevend zijn voor de bewezenverklaring door het hof aangevuld en waar nodig verbeterd in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht. Kwalificatie Het bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod. Op te leggen sanctie Tussen de verdachte en het Openbaar Ministerie is in december 2022 een overeenkomst inzake procesafspraken gesloten over de afdoening van de onderhavige strafzaak. Onder meer is afgesproken dat het Openbaar Ministerie ter zake van de (verlengde) uitvoer van 31 kilogram cocaïne niet zal komen met een strafeis van 48 maanden gevangenisstraf, maar deze zal verlagen tot 33 maanden gevangenisstraf onvoorwaardelijk, met aftrek van voorarrest. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank ten aanzien van de op te leggen straf overwogen dat gelet op de aard en ernst van het feit, de beperkte rol van de verdachte en de straffen die in vergelijkbare zaken worden opgelegd, in de onderhavige zaak een gevangenisstraf van 48 maanden het uitgangspunt is. De rechtbank heeft geoordeeld dat de in de procesafspraken overeengekomen 33 maanden gevangenisstraf vanwege artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting - kort gezegd - te voordelig is ten opzichte van de straf die een Nederlander of een legaal in Nederland verblijvende vreemdeling zou moeten uitzitten in een soortgelijke situatie. De rechtbank heeft de overeengekomen straf niet passend geacht. Daarbij heeft de rechtbank ook betrokken dat dit geen langlopende of ingewikkelde zaak is die - zelfs indien sprake zou zijn geweest van onderzoekswensen van de verdediging - met voldoende voortvarendheid kan worden afgedaan. De rechtbank heeft daarom aan de verdachte in afwijking van de procesafspraken een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 48 maanden, met aftrek van het voorarrest, opgelegd. Van de zijde van zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. In de appelschriftuur heeft de officier van justitie onder meer aangevoerd dat ook in zaken van eenvoudiger aard procesafspraken gemaakt moeten kunnen worden. Als dit alleen gebeurt in grotere en ingewikkeldere zaken brengt dit (rechts)ongelijkheid tussen de verdachten in zaken van eenvoudiger aard en de verdachten in omvangrijkere zaken met zich en kan het ertoe leiden dat de verdachten in zaken van eenvoudiger aard gelijk of zelfs zwaarder worden gestraft dan de grotere criminelen waarbij de procesafspraken aangaande de vermindering van de strafeis wel worden gehonoreerd. Het hof onderschrijft dit standpunt van de officier van justitie. Ook in een zaak als de onderhavige moet het mogelijk zijn om procesafspraken te maken, omdat anders sprake zou zijn van de door de officier van justitie bij appelschriftuur gesignaleerde rechtsongelijkheid. Wat betreft de rol van de rechter ten aanzien van procesafspraken als de onderhavige stelt het hof voorop dat de Hoge Raad bij arrest d.d. 27 september 2022, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2022:1252, onder meer heeft overwogen dat aan de verplichting die op de rechter rust om te beslissen op de in artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering genoemde vraagpunten niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat door het Openbaar Ministerie en de verdediging een afdoeningsvoorstel wordt overgelegd. De rechter moet dat voorstel betrekken bij de beantwoording van de genoemde vraagpunten, maar is gelet op zijn zelfstandige verantwoordelijkheid voor de afdoening van de zaak niet verplicht om overeenkomstig het voorstel te beslissen. De rechter is binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Dit betekent dat de rechter bij de beantwoording van de vierde vraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering acht kan slaan op wat het afdoeningsvoorstel inhoudt met betrekking tot de sanctieoplegging. De rechter kan daarbij komen tot een sanctiebeslissing die in overeenstemming is met het afdoeningsvoorstel.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de kwalificatie van het bewezenverklaarde en opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht. Kwalificeert het bewezenverklaarde als hiervoor vermeld. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 (drieëndertig) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met in achtneming van het bovenstaande. Aldus gewezen door: mr. G.J. Schiffers, voorzitter, mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. N.I.B.M. Buljevic, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier, en op 22 januari 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. O.M.J.J. van de Loo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Als de rechter echter van oordeel is dat wat het afdoeningsvoorstel daarover inhoudt, niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de zaak zoals die blijkt uit de processtukken en het verhandelde op de terechtzitting, zal de rechter komen tot een andere sanctiebeslissing dan de voorgestelde en tot uitdrukking brengen wat de redenen daarvoor zijn. Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden. Bij het bepalen van de hoogte van de gevangenisstraf heeft het hof voorts acht geslagen op de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarbij voor de uitvoer van meer dan 20 kilogram harddrugs als indicatie voor de op te leggen straf wordt gegeven: een gevangenisstraf van meer dan 60 maanden. Met de rechtbank overweegt het hof dat de verdachte zich op 27 oktober 2022 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de verlengde uitvoer van 31 kilogram cocaïne, hetgeen een ernstig strafbaar feit is. Verdovende middelen zoals cocaïne werken verslavend en zijn schadelijk voor de gezondheid van de gebruikers ervan. Daarnaast worden door de uitvoer van dergelijke drugs de (internationale) handel in verdovende middelen en alle nadelige effecten daarvan in stand gehouden. Vaak gaat de handel in harddrugs ook gepaard met andere vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hieraan willens en wetens een bijdrage geleverd en heeft zich niet bekommerd om de risico’s en gevolgen van zijn handelen. Anderzijds betrekt het hof bij zijn oordeel de omstandigheid dat uit het politieonderzoek niet is gebleken dat de verdachte, anders dan als incidentele koerier met een beperkte rol, een rol van grote(re) betekenis vervulde in de organisatie die bij de uitvoer van een dergelijke hoeveelheid cocaïne betrokken moet zijn geweest, noch dat hij degene is die de grote winst van een internationaal drugstransport als het onderhavige zou opstrijken. Dit weegt het hof mee ten voordele van de verdachte in strafverlagende zin. Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte heeft het hof acht geslagen op het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 oktober 2023, waaruit blijkt hij niet eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie, en zijn overige persoonlijke omstandigheden, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat zijn familie in Albanië woont en dat hij geen bezoek krijgt in de gevangenis. Door de huidige detentie verkeert niet alleen de verdachte, maar ook zijn familie in de problemen. Voorts heeft het hof ervan kennisgenomen dat de verdachte klaarblijkelijk geen verblijfstitel noch een rechtmatig verblijf, buiten detentie, in Nederland heeft, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidsstelling. Gelet hierop is het voorshands aannemelijk dat de verdachte niet onder voorwaarden in het kader van een voorwaardelijke invrijheidstelling zal kunnen terugkeren in de Nederlandse maatschappij. Gelet hierop heeft de verdediging het hof met klem verzocht bij het bepalen van de omvang van de op te leggen vrijheidsstraf ten voordele van de verdachte rekening te houden met de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichtingen, meer bepaald artikel 40a. Wil de verdachte in aanmerking komen voor strafonderbreking voor onbepaalde tijd, kan de verdachte als vreemdeling zonder rechtmatig verblijf in Nederland bij een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren daarvoor in aanmerking komen nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Bij een vrijheidsstraf die langer duurt, is dat eerst nadat ten minste tweederde van de vrijheidsstraf is ondergaan. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert en doet hij dit wel, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. Gezien alle omstandigheden zoals die in de onderhavige zaak zijn gebleken, zal het hof ook hiermee rekening houden ten voordele van de verdachte bij de strafoplegging. Alles afwegende is het hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat van de tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging overeengekomen straf niet kan worden gezegd dat die niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de zaak zoals die blijkt uit de processtukken en het verhandelde op de terechtzitting. Tegen de achtergrond van de gemaakte procesafspraken acht het hof de door advocaat-generaal geëiste straf passend en geboden. Het hof zal daarom aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek van voorarrest, opleggen. Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat aan de verdachte voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering dan wel strafonderbreking als bedoeld in artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Beslag Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de onder hem inbeslaggenomen iPhone met een rood hoesje al retour heeft ontvangen. Van de overige inbeslaggenomen goederen, te weten een iPhone met een doorzichtig hoesje, de tassen waarin de cocaïne werd vervoerd en de cocaïne zelf, heeft de verdachte afstand gedaan. Ter zake daarvan ligt aan het hof geen beslissing meer voor. Toepasselijke wettelijke voorschriften