ECLI:NL:GHSHE:2024:1936

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak: 13 juni 2024 Zaaknummer: 200.340.125/01 Zaaknummers eerste aanleg: [insolventienummer] (insolventienummer) C/01/402334 / FT RK 24/161 (rekestnummer) in de zaak in hoger beroep van: [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. J. Oerlemans te ‘s-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R. Le Grand te Rotterdam.

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 april 2024, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met de aanstelling van mr. D.P. Schalken tot curator.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 april 2024, heeft [appellante] verzocht het faillissementsvonnis te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de daadwerkelijke kosten van het geding in twee instanties, aan de zijde van [appellante] - voorlopig - begroot op een bedrag van € 25.000,--, alsmede in de volledige kosten van de curator. 2.2. Bij brief met bijlagen, ingekomen ter griffie op 13 mei 2024, heeft de curator de meest recente stand van zaken kenbaar gemaakt. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - dhr. [bestuurder 1] , bestuurder van [appellante] , bijgestaan door mr. Oerlemans; - dhr. [bestuurder 2] , de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Le Grand; - mr. Schalken, de curator, alsmede zijn kantoorgenoot mr. R. de Jong. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de nagekomen productie 12 (spreekaantekeningen van [geïntimeerde] ), ingekomen ter griffie op 18 april 2024; - de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.d. 26 maart 2024 en 9 april 2024 (met spreekaantekeningen van beide partijen), ingekomen ter griffie op 30 april 2024; - de brief met producties 14 t/m 18 van mr. Oerlemans, ingekomen ter griffie op 14 mei 2024; - de ter zitting overlegde en voorgedragen spreekaantekeningen van respectievelijk mrs. Oerlemans en Le Grand; - de brief van mr. Oerlemans over een regeling, ingekomen ter griffie op 3 juni 2024; - de brief van de curator met als bijlage de specificatie van de faillissementskosten, ingekomen ter griffie op 5 juni 2024.

3.1. Het gaat om het volgende. 3.1.1. [appellante] is de management-holding van de heer [bestuurder 1] , die bestuurder en één van de oprichters is geweest van [geïntimeerde] . Vanaf het moment van terugtreden van de twee andere oprichters, was [appellante] de (meestal enig) bestuurder van [geïntimeerde] . Sinds een aantal jaar zijn er grote geschillen gerezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] , almede tussen de aandeelhouders onderling, waarover diverse procedures zijn gevoerd en nog worden gevoerd. 3.1.2. In maart 2024 is het faillissement van [appellante] aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt (in het inleidend verzoekschrift) het volgende, samengevat: Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 17 november 2023 is [appellante] (in reconventie) – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 485.000,-- aan onverschuldigd betaalde managementvergoedingen. [appellante] heeft niet aan dat vonnis voldaan. Volgens [geïntimeerde] laat [appellante] ook vorderingen van andere schuldeisers onbetaald en verkeert zij in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.1.3. Bij vonnis van 9 april 2024 is [appellante] in staat van faillissement verklaard. 3.1.4. Van dit vonnis is [appellante] in hoger beroep gekomen. Kort gezegd betwist [appellante] het vorderingsrecht van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] is ook geen sprake van pluraliteit van schuldeisers noch van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.2. Ter zitting van dit hof is, na een uitvoerige inhoudelijke behandeling, op verzoek van beide partijen én de curator, afgesproken dat het hof de behandeling van de zaak aanhoudt en dat partijen uiterlijk 6 juni 2024 aan het hof berichten of het faillissement kan worden vernietigd op basis van een tussen partijen getroffen regeling of (indien geen regeling) dat het hof uitspraak zal doen. 3.3. [appellante] heeft bij brief van 3 juni 2024 bericht dat er een regeling tot stand is gekomen tussen enerzijds [appellante] en anderzijds [geïntimeerde] en de overige (vermeende) crediteuren, waardoor [appellante] niet langer in de toestand verkeert dat zij is opgehouden met betalen. Aan deze regeling is inmiddels ook uitvoering gegeven. Voorts verzoekt [appellante] uitdrukkelijk namens alle betrokkenen om het faillissement van [appellante] te vernietigen, onder compensatie van de proceskosten. Tevens verzoekt [appellante] de faillissementskosten vast te stellen, onder bepaling dat deze worden gedragen door [appellante] , Daarbij is het de curator toegestaan om de deze te voldoen uit het gegenereerde boedelactief. Voor zover het actief daartoe ontoereikend is, zullen de faillissementskosten worden gedragen door de bestuurder van [appellante] (dhr. [bestuurder 1] ). 3.4. Bij brief van 5 juni 2024 heeft de curator voorgaande regeling en verzoeken bevestigd, en daarmee ook bevestigd dat zijns inziens de faillissementstoestand niet langer aanwezig is. De curator verzoekt het hof om de faillissementskosten conform zijn (bijgevoegde) gespecificeerde opgave vast te stellen. Volgens de curator mogen die kosten in eerste instantie voldaan worden uit de boedel c.q. uit het inmiddels gerealiseerde boedelactief. 3.5. Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement van [appellante] vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellante] komen, en deze kosten conform de opgave van de curator inclusief btw vaststellen. Het hof zal, conform verzoek van beide partijen, de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 april 2024 en daarmee het op die datum uitgesproken faillissement van [appellante] , en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van [appellante] af; compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; stelt de faillissementskosten (inclusief verschotten) vast op een bedrag van € 39.633,23 inclusief btw en bepaalt dat deze kosten ten laste van [appellante] komen en veroordeelt zo nodig [appellante] tot betaling hiervan aan de curator; bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennisgeeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, met het verzoek zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers - van Vollenhoven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2024.