ECLI:NL:GHSHE:2024:1882

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer : 200.335.148/01 zaaknummer rechtbank : C/02/411895 FA RK 23-3374 beschikking van de meervoudige kamer van 6 juni 2024 in de zaak in hoger beroep van: [de man] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. C.A.E.C.J.M. Hooft te Gilze, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 oktober 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. De man is op 28 november 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 2 oktober 2023. 2.2. De vrouw heeft op 7 februari 2024 een verweerschrift ingediend. 2.3. De mondelinge behandeling heeft op 2 mei 2024 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord: mr. K. van Doorn, waarnemend voor mr. C.A.E.C.J.M. Hooft, namens de man; mr. A.J.M. van der Borst, namens de vrouw. 2.3.1. De man en de vrouw zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet naar de mondelinge behandeling gekomen. 2.4. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: - een journaalbericht van de zijde van de man van 20 april 2024 met bijlagen; - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 23 april 2024 met bijlagen; - de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. A.J.M. van der Borst overgelegde behoefte- en draagkrachtberekeningen.

3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 3.3. Partijen zijn de ouders van: - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige] ). De man heeft [minderjarige] erkend. 3.4. Bij beschikking van 20 februari 2023 heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Breda, bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uitoefenen en heeft de rechtbank een contactregeling tussen de man en [minderjarige] vastgesteld, zoals in die beschikking is weergegeven. 4De omvang van het geschil 4.1. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank (bij verstek) de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 17 juli 2023 bepaald op een bedrag van € 500,- per maand. 4.2. De grieven van de man zien op de behoefte van [minderjarige] en de draagkracht van partijen. 4.2.1. De man verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen kinderalimentatie alsnog of te wijzen, althans subsidiair de kinderalimentatie op een dusdanig lager bedrag vast te stellen dan € 500,- per maand, dat het hof juist acht. 4.3. De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.

Ingangsdatum 5.1. De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, te weten 17 juli 2023, is in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt. Behoefte van [minderjarige] 5.2. De man en de vrouw verschillen in hoger beroep van mening of zij met [minderjarige] in gezinsverband hebben samengewoond; dit heeft gevolgen voor de wijze waarop de behoefte van [minderjarige] dient te worden berekend. 5.3. Kort gezegd voert de man aan dat partijen – om financiële redenen – niet met [minderjarige] in gezinsverband hebben samengewoond, hetgeen door de vrouw wordt betwist. De man erkent dat partijen feitelijk wel veel bij elkaar verbleven. De man stelt dat de (naar 2024 geïndexeerde) behoefte van [minderjarige] € 191,- per maand bedraagt. De vrouw heeft – voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – een standpunt ingenomen over de behoefte van [minderjarige] . Zo heeft zij gesteld dat de (naar 2024 geïndexeerde) behoefte van [minderjarige] € 771,- per maand bedraagt. De vrouw is er daarbij vanuit gegaan dat partijen hebben samengewoond. Zij heeft erop gewezen dat partijen weliswaar niet samen op hetzelfde adres ingeschreven hebben gestaan in de Basisregistratie Personen (BRP), maar dat zij feitelijk wel samenwoonden en dat dit ook uit de overgelegde stukken blijkt. Verder dient volgens de vrouw bij de vaststelling van de behoefte van [minderjarige] ook rekening te worden gehouden met de door [bedrijf] aan de man uitgekeerde schadevergoeding van in totaal € 415.714,-, met een rendement in box 3 van 4,6%, hetgeen de man gemotiveerd heeft betwist. 5.4. Het is het hof voldoende aannemelijk geworden dat partijen enige tijd met [minderjarige] in gezinsverband hebben samengewoond. Uit het door de man als productie 10 in hoger beroep overgelegde expertiserapport van de orthopedisch chirurg prof. dr. [orthopedisch chirurg] blijkt dat de man tijdens het onderzoek heeft verteld dat hij samenwonend is en dat hij met zijn partner en dochter van (destijds) 1,5 jaar in een huurwoning woont. Ook uit de door de vrouw overgelegde pagina van een rapport van de raad uit 2020 volgt dat de man in een gesprek met de raad op [geboortedatum] 2020 heeft gezegd dat hij bij de vrouw is ingetrokken om samen een gezin te vormen en voor [minderjarige] te kunnen zorgen. De enkele stelling van de man dat partijen feitelijk niet hebben samengewoond is – in het licht van de genoemde eerdere verklaringen van de man hieromtrent – onvoldoende. 5.5. Conform het Rapport Alimentatienormen (hierna: Tremarapport) gaat het hof bij de bepaling van de behoefte van [minderjarige] – gelet op het voorgaande – uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, inclusief het kindgebonden budget waarop partijen ten tijde van de samenleving aanspraak konden maken. 5.6. Partijen zijn het erover eens dat het netto besteedbaar gezinsinkomen en daarmee de behoefte van [minderjarige] dient te worden bepaald aan de hand van de inkomensgegevens uit 2017. Zij verschillen echter van mening over de vraag of bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen tevens rekening dient te worden gehouden met een box 3 rendement van 4,6 % over de door [bedrijf] uitgekeerde schadevergoeding van € 415.714,-, zijnde een bedrag van € 19.123,-. 5.7. Tussen partijen is niet geschil dat genoemd expertiserapport in 2018 is opgesteld. Dit volgt ook uit de inhoud van het expertiserapport omdat hierin staat vermeld dat de man op 29 januari 2018 door de desbetreffende orthopedisch chirurg is gezien. Hoewel niet helemaal duidelijk is wanneer een schadevergoeding dan wel een voorschot hierop aan de man is uitgekeerd, kan uit voormeld expertiserapport de conclusie worden getrokken dat de (definitieve) schadevergoeding van volgens de vrouw € 415.714,-- van [bedrijf] in ieder geval niet reeds in 2017 aan de man is uitgekeerd. Overigens wordt daarbij vooralsnog in het midden gelaten waartoe deze vergoeding strekte. Dit leidt ertoe dat het hof voor de vaststelling van de behoefte van [minderjarige] enkel zal uitgaan van de inkomensgegevens van partijen over 2017 en geen rekening zal houden met een box 3 rendement. 5.8. Uit de door de man als productie 7 in hoger beroep overgelegde aangifte Inkomsten-belasting 2017 volgt dat de man een WW-uitkering heeft ontvangen van € 16.387,-. Verder is niet in geschil dat de vrouw in 2017 een WAJONG-uitkering op bijstandsniveau heeft ontvangen van € 15.240,-. De vrouw komt in 2017 naast de algemene heffingskorting van € 2.254,- in aanmerking voor de jonggehandicaptenkorting van € 722,-. Uit de door de vrouw overgelegde definitieve berekening Toeslagen 2017 volgt dat zij een kindgebonden budget heeft ontvangen van € 4.218,-. Aan de hand van deze uitgangspunten becijfert het hof het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen in 2017 op een bedrag van € 2.460,- per maand. 5.9. Met inachtneming van de voor het jaar 2017 geldende ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ (tabel 1 kind, 4 kinderbijslagpunten) en de leeftijd [minderjarige] in 2017 (1 jaar) kan de behoefte van [minderjarige] worden vastgesteld op circa € 358,- per maand. De naar analogie van artikel 1:402a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geïndexeerde behoefte van [minderjarige] bedraagt in 2023 € 412,- per maand en in 2024 € 438,- per maand. Reeds hieruit volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Draagkracht 5.10. Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man en de vrouw in de kosten van [minderjarige] dient de draagkracht van de vrouw en de draagkracht van de man in de beoordeling te worden betrokken. 5.11. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van partijen het netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015: 3011) wordt het netto besteedbaar inkomen verhoogd met het kindgebonden budget. Draagkracht vrouw 5.12. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat bij de berekening van de draagkracht van de vrouw kan worden uitgegaan van een WAJONG-uitkering van € 1.552,- per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 5.13. De vrouw is alleenstaand. Bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting van € 3.070,- en de jonggehandicaptenkorting van € 820,-. Het hof begroot het kindgebonden budget (inclusief eenouderkop) waarop de vrouw, gelet op de hoogte van haar inkomen, aanspraak kan maken op een bedrag van € 5.501,-. 5.14. Het hof stelt het netto besteedbaar inkomen van de vrouw, de tarieven 2023-1 in aanmerking nemende, vast op een bedrag van € 1.840,- per maand. De draagkracht van de vrouw wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel (2023), nu het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2023 lager is dan € 1.930,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt genoemd netto besteedbaar inkomen tot een beschikbare draagkracht van de vrouw van € 109,- per maand.

Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 oktober 2023, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 17 juli 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] , een bedrag van € 241,- per maand dient te voldoen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; bepaalt dat de vrouw niet gehouden is de door de man over de periode vanaf 17 juli 2023 tot heden teveel betaalde dan wel teveel op hem verhaalde kinderalimentatie voor [minderjarige] aan de man terug te betalen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, E.P. de Beij en M.A. Stammes en is op 6 juni 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Draagkracht man 5.15. De draagkracht van de man is in hoger beroep in geschil. 5.16. Kort gezegd stelt de man dat zijn draagkracht vooralsnog zeer beperkt is en in ieder geval niet ruimer is dan de minimale bijdrage van € 25,- per maand. Met de door de man ontvangen schadevergoeding van [bedrijf] dient geen rekening te worden gehouden, omdat hij deze uitkering inmiddels volledig heeft verbruikt. Dit volgt ook uit de overgelegde aangifte Inkomstenbelasting over 2021 en 2022, nu hierin geen inkomen uit sparen en beleggen (box 3) staat vermeld. De man heeft weliswaar een eigen klusbedrijf, maar genereert hieruit geen inkomsten omdat dit hem – vanwege zijn functionele beperkingen – niet lukt. Ook is de man niet in staat om fulltime te werken. Er dient daarom bij de berekening van de draagkracht van de man – voor wat betreft zijn inkomen – primair te worden aangesloten bij een uitkering krachtens de Participatiewet van € 1.284,- per maand. Subsidiair refereert de man zich – voor wat betreft zijn inkomen (in box 1) – aan het oordeel van het hof. 5.17. De vrouw heeft hiertegen – samengevat – het navolgende verweer gevoerd. De man heeft niet aangetoond dat hij geen draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 500,- per maand te betalen. Hij moet in staat worden geacht om een inkomen ter hoogte van het minimumloon te verwerven. De man is in juli 2023 een klusbedrijf gestart en is dus niet arbeidsongeschikt. Hij had ook in loondienst kunnen gaan werken. Van de man mag – gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens [minderjarige] – worden verwacht dat hij een zodanig inkomen verwerft dat hij aan zijn onderhoudsverplichting kan voldoen. Ook met de door de man ontvangen schadevergoeding van [bedrijf] dient bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te worden gehouden. Dit komt neer op een box 3 rendement van 4,6 % over € 415.714,-, zijnde een bedrag van € 19.123,-. De man heeft zijn stelling dat hij van november 2022 tot medio zomer 2023 heeft ingeteerd op zijn vermogen, onvoldoende onderbouwd en dit wordt door de vrouw betwist. Er is geen reden om aan te nemen dat genoemde schadevergoeding niet meer aanwezig is. De man heeft geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid wat er met zijn vermogen is gebeurd. 5.18. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling, inhoudende dat, zijn draagkracht maximaal € 25,- per maand bedraagt onvoldoende met stukken heeft onderbouwd, hetgeen – gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw – wel op zijn weg had gelegen. De man heeft weliswaar zijn aangiftes Inkomstenbelasting over de jaren 2021 en 2002 overgelegd, maar dit is onvoldoende om aan te nemen dat de man slechts een minimale draagkracht heeft. Het staat vast dat de man omstreeks 2020 een schadevergoeding van [bedrijf] heeft ontvangen van circa € 357.500,-. De man volstaat in hoger beroep met de enkele stelling dat dit bedrag is opgesoupeerd en niet meer aanwezig is. De man heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven waaraan hij dit bedrag heeft besteed. Ook is onduidelijk van welk inkomen de man heeft geleefd c.q. thans leeft. De man is evenmin op de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen om zijn verzoek in hoger beroep nader toe te lichten en de vragen van het hof omtrent de schadevergoeding van [bedrijf] en zijn inkomenspositie te beantwoorden. 5.19. Gelet op het voorgaande beschikt het hof niet over alle noodzakelijke gegevens om de draagkracht van de man te kunnen vaststellen. Gelet op de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de rechter de bevoegdheid om hieraan de gevolgtrekking te verbinden die hij geraden acht. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter, hetgeen impliceert dat de rechter de vrijheid heeft om hieraan die consequenties te verbinden die hij in overeenstemming acht met de aard en de ernst van de schending van de uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichting en de omstandigheden van het geval. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675. In de onderhavige zaak verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat de man in staat moet worden geacht om voor het resterende deel in de behoefte van [minderjarige] te voorzien, voor zover de behoefte van [minderjarige] de draagkracht van de vrouw overstijgt. Dit betekent concreet dat het hof ervan uit gaat dat de man met ingang van 17 juli 2023 een draagkracht heeft van € 412,- minus € 109,- = € 303,- per maand. Zorgkorting 5.20. Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of rekening moet worden gehouden met zorgkorting. De advocaat van de man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn standpunt omtrent de in aanmerking te nemen zorgkorting genuanceerd, in die zin, dat op grond van genoemde beschikking rekening dient te worden gehouden met een zorgkorting van 15% in plaats van de in het beroepschrift genoemde zorgkorting van 25%. 5.21. Vast staat dat de rechtbank bij beschikking van 20 februari 2023 een contactregeling tussen de man en [minderjarige] heeft vastgesteld. Deze beschikking wordt echter op dit moment niet ten uitvoer gelegd en partijen verschillen van mening over de reden daarvan. Nog daargelaten dat de vrouw in het verweerschrift in hoger beroep geen standpunt omtrent de zorgkorting heeft ingenomen en zij voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd dat er geen rekening met enige zorgkorting moet worden gehouden, dan wel dat de zorgkorting maximaal 5% bedraagt, is het enkele feit dat thans geen uitvoering wordt gegeven aan de contactregeling, onvoldoende om de zorgkorting buiten beschouwing te laten. Op grond van genoemde beschikking van 20 februari 2023 kan de man nog steeds om nakoming van de contactregeling verzoeken en het staat niet vast dat er ook in de toekomst voor langere tijd geen contact tussen de vader en [minderjarige] zal zijn. Dit brengt met zich dat het hof rekening zal houden met een zorgkorting van 15%. 5.22. Omdat de behoefte van [minderjarige] in 2023 € 412,- per maand bedraagt, beloopt de zorgkorting van de man afgerond € 62,- per maand. Nu het hof ervan uit gaat dat partijen volledig in de behoefte van [minderjarige] kunnen voorzien, dient de zorgkorting van de man volledig in mindering te worden gebracht op de door hem te betalen kinderalimentatie. Dit leidt tot een door de man te betalen kinderalimentatie van € 303,- minus € 62,- = € 241,- per maand. Terugbetaling 5.23. Het hof komt tot een lagere door de man te betalen kinderalimentatie dan de rechtbank. Voor zover de man vanaf 17 juli 2023 tot heden meer kinderalimentatie heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de in rechtsoverweging 5.22 genoemde bijdrage, kan van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij die kinderalimentatie terugbetaalt, nu een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt. 6De slotsom 6.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen zoals hierna onder 7 vermeld. 6.2. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep – gelet op de aard van de procedure – compenseren. Het hof heeft een berekening van de behoefte van [minderjarige] en een berekening van de draagkracht van de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.