ECLI:NL:GHSHE:2024:1861

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.337.549/01 arrest van 4 juni 2024 gewezen in het incident op de voet van de artikelen 223 Rv en artikel 351 Rv in de zaak van [xxx] Beveiliging B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, tegen [yyy] Beveiliging B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 november 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

2.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep, voor zover in het incident van belang, blijkt uit: de namens [appellante] uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties 42 tot en met 49 en incidentele vorderingen, en de conclusie van eis; de op 5 maart 2024 door [geïntimeerde] genomen antwoordmemorie in het incident. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 2.3 Uit de Rol-/Archiefkaart blijkt dat [geïntimeerde] op 30 april 2024 een memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende een wijziging van de eis in reconventie heeft genomen. De kamer van het hof die in dit arrest op de incidentele vorderingen beslist, heeft geen kennis genomen van die op de hoofdzaak betrekking hebbende memorie. 2.4. De hoofdzaak staat momenteel op de rol van 11 juni 2024 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en antwoord op de wijziging van eis.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om een activatransactie, om vorderingen die de partijen bij die transactie over en weer op elkaar menen te hebben, en om incidentele vorderingen die [appellante] in verband daarmee in dit hoger beroep heeft ingesteld. 3.1.2. De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. [appellante] heeft gesteld dat zij zich aan deze feitenweergave kan conformeren. [geïntimeerde] heeft in de antwoordmemorie in het incident ook geen bezwaren gericht tegen deze feitenweergave. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de vorderingen in het incident de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt nemen. Het hof zal die feiten hieronder weergeven, met een aangepaste nummering (3.2.1 tot en met 3.2.4). 3.2.1. [appellante] heeft per 5 november 2021 haar activa overgedragen aan [geïntimeerde] tegen een verkoopprijs van € 125.000,00. Op grond van de koopovereenkomst van 2 november 2021 neemt [geïntimeerde] als activa het volgende van [appellante] over: “1.3 De door Koper over te nemen activa van [appellante] Beveiliging (gezamenlijk ook te noemen: “ Activa ”) bestaan uit het volgende: het klantenbestand van Verkoper zoals omschreven en nader gespecificeerd op de aan deze overeenkomst gehechte lijst (Bijlage 1); het recht op de handelsnaam [appellante] Beveiliging, eventuele handelsmerk(en), logo 's, domeinnamen (waaronder [website] en hierop gelijkende benamingen en/of intellectuele eigendom; per 5 november 2021 alle lopende rechten, verplichtingen en contractsverhoudingen van Verkoper betreffende de arbeidsovereenkomsten zoals omschreven en nader gespecificeerd op de aan deze overeenkomst gehechte lijst (Bijlage 2).” 3.2.2. Als betaling van de koopsom zijn partijen in artikel 2.2. van de koopovereenkomst het volgende overeengekomen: “ 2.2. Betaling van de Koopsom zal als volgt plaatsvinden: Verkoper zal de op Bijlage 1 vermelde opdrachtgevers de eerste vier maanden na Leveringsdatum dus tot uiterlijk 5 maart 2022 (hierna: Betaalperiode ) (blijven) factureren voor de periode tot 5 maart 2022 en behoudt de inkomsten uit de betalingen die volgen uit deze facturatie. Verkoper draagt over deze facturen de omzetbelasting af aan de belastingdienst; Koper voert met ingang van 5 november 2021 contractuele verplichtingen uit ten behoeve van de in Bijlage 1 vermelde opdrachtgevers gedurende deze Betaalperiode. Koper draagt alle kosten (waaronder de arbeidskosten) die met de dienstverlening aan deze opdrachtgevers gepaard gaat. Koper kan de voorbelasting over deze kosten in mindering brengen op haar omzetbelasting; Indien en voor zover de door Verkoper gedurende de Betaalperiode gefactureerde omzet (exclusief omzetbelasting) meer bedraagt dan de Koopsom, dan zal Verkoper dit verschil binnen veertien (14) dagen na Betaalperiode aan Koper betalen op een door Koper aan te geven bankrekening. Bij gebreke van tijdige en volledige betaling na deze 12 dagen na de Betaalperiode, verkeert Verkoper van rechtswege in verzuim. Indien en voor zover de door Verkoper gedurende de Betaalperiode gefactureerde omzet (exclusief omzetbelasting) minder bedraagt dan de Koopsom, dan zal Koper dit verschil binnen veertien (14) dagen na Betaalperiode aan verkoper betalen op een door Verkoper aan te geven bankrekening. Bij gebreke van tijdige en volledige betaling na deze 14 dagen na de Betaalperiode, verkeert Koper van rechtswege in verzuim.” 3.2.3. Hoofdstuk 3 van de koopovereenkomst bevat bepalingen over de levering. In artikel 3.5. zijn partijen het volgende overeengekomen: “Rechten en plichten die voortvloeien uit de activa zijn tot de Leveringsdatum voor rekening en risico van Verkoper. Na de leveringsdatum blijven rechten en plichten die voortvloeien uit de activa voor rekening en risico van de Verkoper voor zover de ontstaansdatum van deze rechten en plichten voor de leveringsdatum valt. Voor zover Koper rechtstreeks wordt aangesproken door een wederpartij over rechten en plichten welke voor rekening van Verkoper komen, zal Verkoper zich op eerste verzoek garant verklaren voor de verplichtingen die voort kunnen vloeien uit deze rechten en plichten.” 3.2.4. De gefactureerde omzet tot 5 maart 2022 bedroeg in totaal € 94.416,89. Voor het restantbedrag van de koopsom ad € 30.583,11 exclusief btw heeft [appellante] op 18 maart 2022 en 7 april 2022 twee facturen verstuurd aan [geïntimeerde] van respectievelijk € 23.622,87 en € 6.960,24 exclusief BTW.

3.3.1. [appellante] vorderde bij de rechtbank in het geding in conventie, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een hoofdsom van € 31.748,85, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte de navolgende facturen onbetaald heeft gelaten: de factuur van 18 maart 2022 ten bedrage van € 23.622,87 exclusief btw; de factuur van 7 april 2022 ten bedrage van € 6.960,24 exclusief btw; de factuur van 16 mei 2022 ten bedrage van € 1.165,74 inclusief btw, die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gezonden omdat [geïntimeerde] niet alle lopende verplichtingen jegens opdrachtgevers is nagekomen en [appellante] om die reden creditnota’s aan opdrachtgevers heeft moeten verzenden. 3.3.2. [geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd. Voortbouwend op dat verweer vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de rechtbank in reconventie, samengevat: I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] het recht had op verrekening van een bedrag van € 20.745,09 met vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde] uit hoofde van de koopovereenkomst tussen partijen; II. een verklaring voor recht dat [appellante] schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit koopovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] ; III. veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] , op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente; IV een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] heeft mogen opschorten en opgeschort mag houden totdat in de schadestaatprocedure tussen [geïntimeerde] en [appellante] een in kracht van gewijsde gegane beslissing zal zijn gewezen, dan wel totdat tussen partijen een minnelijke regeling overeen is gekomen; V. veroordeling van [appellante] tot betaling van een voorschot van € 21.442,08 op de nader bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente; VI. veroordeling van [appellante] tot afgifte van de personeelsdossiers van de heren [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] , zoals nader omschreven in bijlage 2 bij de koopovereenkomst van 2 november 2021, op straffe van verbeurte van een dwangsom; VII. veroordeling van [appellante] tot afgifte van de opdrachtovereenkomsten met en werkinstructies van de door [geïntimeerde] van [appellante] overgenomen opdrachtgevers, zoals nader omschreven in bijlage 1 bij de koopovereenkomst van 2 november 2021, op straffe van verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.3.3. Aan de vorderingen in reconventie heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] is in meerdere opzichten tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 2 november 2021. [geïntimeerde] heeft daardoor schade geleden. [geïntimeerde] mag zich in verband daarmee op verrekening en opschorting beroepen. 3.3.4. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. [geïntimeerde] heeft in de eerste vier maanden na de leveringsdatum werkzaamheden uitgevoerd. [appellante] heeft daarover een omzet gefactureerd van in totaal € 94.416,89. Dit bedrag is lager dan de overeengekomen koopsom van € 125.000,--. [geïntimeerde] moet op grond van artikel 2.2 van de koopovereenkomst dus nog € 30.583,11 aan [appellante] betalen. De facturen van 18 maart 2022 en 7 april 2022 die tezamen € 30.583,11 exclusief btw bedragen, zijn dus in beginsel door [geïntimeerde] verschuldigd (rov. 4.4). Het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van haar betalingsverplichting met een door [geïntimeerde] gestelde tegenvordering van € 20.745,09 ter zake vakantiegelden en vakantie-uren van werknemers, slaagt niet. Vordering I in reconventie wordt daarom afgewezen (rov. 4.6). De vordering van [appellante] in conventie ter zake haar factuur van 16 mei 2022 ten bedrage van € 1.165,74 inclusief btw ter zake het door [geïntimeerde] niet goed nakomen van alle verplichtingen jegens opdrachtgevers is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van die verplichtingen terecht beroepen op schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] (rov. 4.11). [appellante] is op de in rov. 4.11 van het vonnis vastgestelde wijze tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden is aannemelijk. Omdat de omvang van de schade in deze procedure niet kan worden vastgesteld, zal de rechtbank partijen verwijzen naar de schadestaatprocedure. De vorderingen II en III in reconventie worden daarom toegewezen (rov. 4.14). [geïntimeerde] heeft zich beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting ter zake de facturen van 18 maart 2022 en 7 april 2022 ten bedrage van tezamen € 30.583,11 exclusief btw, zodat zij die betalingsverplichting kan verrekenen met haar tegenvordering tot schadevergoeding. Aan de vereisten voor deze opschorting is voldaan. Dat de omvang van de vordering tot schadevergoeding nog niet is vastgesteld, staat daar niet aan in de weg. Omdat het beroep op opschorting slaagt, zijn de vorderingen van [appellante] in conventie niet toewijsbaar en moet vordering IV in reconventie worden toegewezen (rov. 4.16). Vordering V in reconventie is niet toewijsbaar omdat in deze procedure niet vast te stellen is in hoeverre er schade voor rekening van [appellante] moet komen. Dit moet in de schadestaatprocedure worden vastgesteld (rov. 4.17). De vorderingen VI en VII in reconventie zijn niet toewijsbaar omdat er geen aanwijzingen zijn dat [appellante] nog over die gegevens beschikt (rov 4.18). 3.3.5. Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld.

3.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep in de hoofdzaak vier grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [appellante] in de hoofdzaak geconcludeerd tot, samengevat, gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en tot, in zoverre opnieuw rechtdoende: toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellante] in conventie; afwijzing alsnog van de door de rechtbank toegewezen vorderingen II, III en IV in reconventie; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 3.4.2. [appellante] heeft verder incidentele vorderingen ingesteld. In het incident vordert [appellante] om, “voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening en voor de duur van het geding”: 1. het bestreden vonnis te schorsen, danwel [geïntimeerde] te verbieden het bestreden vonnis ten uitvoer te leggen, voor de duur van dit hoger beroep; 2. te bepalen dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] niet mag opschorten, althans slechts mag opschorten tot een bedrag van € 5.000,- inclusief btw; 3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de in conventie gevorderde hoofdsom van € 31.748,85, althans € 26.748,85 (de hoofdsom verminderd met een opgeschort bedrag van € 5.000,--), vermeerderd met rente; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident. 3.4.4. [geïntimeerde] heeft de incidentele vorderingen bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van die vorderingen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het incident. Over de eerste incidentele vordering 3.5.1. De eerste incidentele vordering strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis. Het hof vat dit op als een incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv. Volgens dat artikel kan de rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. 3.5.2. [appellante] heeft aan haar eerste incidentele vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [geïntimeerde] heeft het vonnis op 21 november 2023 aan [appellante] laten betekenen en [appellante] daarbij bevel gedaan om deze proceskosten binnen twee dagen te voldoen, met aanzegging dat anders tot tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis wordt overgegaan. Omdat [appellante] niet aan deze aanzegging heeft voldaan, heeft [geïntimeerde] gedreigd het faillissement van [appellante] aan te vragen. Dit moet voorkomen worden en daarom moet de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis worden geschorst. 3.5.3. [geïntimeerde] heeft tegen de eerste incidentele vordering meerdere verweren aangevoerd. 3.5.4. Het hof stelt met betrekking tot de eerste incidentele vordering het volgende voorop. Het enige onderdeel van het beroepen vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is de veroordeling van [appellante] tot betaling van de proceskosten van het geding in conventie aan de zijde van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.135,-- (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis). Voor zover [appellante] ook schorsing van andere onderdelen van het dictum van het beroepen vonnis vordert, is die vordering niet toewijsbaar. De enige andere veroordeling die bij het vonnis is uitgesproken, is de in reconventie uitgesproken veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] , op te maken bij staat. Die veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In zoverre is de tenuitvoerlegging van het vonnis door het instellen van het hoger beroep geschorst (artikel 350 lid 1 Rv). 3.5.5. Het hof stelt met betrekking tot de eerste incidentele vordering verder, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), het volgende voorop. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.5.6. De rechtbank heeft haar beslissing om de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in het vonnis niet gemotiveerd. Het hiervoor in rov. 3.5.5 onder c gestelde is dus niet van toepassing. 3.5.7. [appellante] heeft enkele grieven aangevoerd tegen het vonnis. Dat de in conventie gegeven beslissing berust op een kennelijke misslag in de zojuist onder b bedoelde zin, is echter niet voldoende gesteld. Bij de beoordeling van de eerste incidentele vordering moet dus worden uitgegaan van de beslissingen in het ten uitvoer te leggen vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en moet de kans van slagen van de tegen het vonnis gerichte grieven buiten beschouwing blijven (zie hiervoor, rov. 3.5.5 onder b). 3.5.8. In dit geval geldt dus als uitgangspunt dat de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling, ondanks het door [appellante] ingestelde hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd.

Het hof: in het incident: wijst de incidentele vorderingen van [appellante] af; houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: constateert dat de hoofdzaak op de rol van 11 juni 2024 staat voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en antwoord op de wijziging van eis; houdt iedere beslissing in de hoofdzaak aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2024. griffier rolraadsheer

Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan (zie hiervoor, rov. 3.5.5 onder a). Dergelijke omstandigheden, die afwijking van het genoemde uitgangspunt rechtvaardigen, zijn door [appellante] niet aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellante] aangeeft een door [geïntimeerde] aangekondigde faillissementsaanvraag te willen voorkomen, benadrukt [appellante] dat geen sprake is van een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [appellante] heeft geen inzicht gegeven in haar financiële situatie en niet aannemelijk gemaakt dat zij niet aan de proceskostenveroordeling zou kunnen voldoen. Bovendien heeft [geïntimeerde] , als [appellante] daadwerkelijk in financiële problemen zou verkeren, juist wel belang om tot tenuitvoerlegging van de proceskostenveroordeling over te gaan voordat verhaalsmogelijkheden mogelijk (verder) aangetast worden. 3.5.9. Om bovenstaande redenen wijst het hof de eerste incidentele vordering af. Over de tweede en derde incidentele vordering 3.6. Het hof vat de tweede en derde incidentele vordering op als vorderingen op de voet van artikel 223 Rv. Zo heeft [appellante] haar incidentele vordering zelf ook aangeduid in de dagvaarding in hoger beroep. Volgens artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Volgens artikel 223 lid 2 Rv moet die vordering samenhangen met de hoofdvordering. Uit artikel 353 lid 1 Rv volgt dat artikel 223 Rv ook in hoger beroep van toepassing is. 3.7.1. [appellante] heeft aan de tweede en derde incidentele vordering allereerst, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting ter verrekening met een tegenvordering kan niet slagen omdat artikel 6:54 aanhef en onder b BW daaraan in de weg staat. Het is voor [appellante] immers blijvend onmogelijk om alsnog fysieke personeelsdossiers, de opdrachtovereenkomsten en werkinstructies aan [geïntimeerde] te verstrekken. Dit heeft de rechtbank zelf ook vastgesteld in rov. 4.18 van het beroepen vonnis. Opschorting in afwachting van een blijvend onmogelijke nakoming is niet toegestaan. Daarom bestaat aanleiding om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep: te bepalen dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] niet mag opschorten, althans slechts mag opschorten tot een bedrag van € 5.000,- inclusief btw; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de in conventie gevorderde hoofdsom van € 31.748,85, althans € 26.748,85 (de hoofdsom verminderd met een opgeschort bedrag van € 5.000,--), vermeerderd met rente. 3.7.2. [geïntimeerde] heeft dit betoog van [appellante] betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft zij haar betalingsverplichting opgeschort om die te kunnen verrekenen met de haar toekomende schadevergoeding. Betaling van schadevergoeding door [appellante] aan [geïntimeerde] is niet blijvend onmogelijk, zodat het door [appellante] genoemde artikel 6:54 aanhef en onder b BW niet van toepassing is, aldus [geïntimeerde] . 3.7.3. Het hof oordeelt hierover voorlopig als volgt. Volgens artikel 6:54 aanhef en onder b BW bestaat geen bevoegdheid tot opschorting voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk is. Die “verbintenis van de wederpartij” is in dit geval de door [geïntimeerde] gestelde en volgens de rechtbank bestaande verbintenis van [appellante] om aan [geïntimeerde] schadevergoeding te betalen voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de in rov. 4.11 van het vonnis omschreven tekortkoming van [appellante] . Dat nakoming van die verbintenis (tot betaling van schadevergoeding) van [appellante] blijvend onmogelijk is, heeft [appellante] niet gesteld en in elk geval ook niet aannemelijk gemaakt. Het bepaalde in artikel 6:54 aanhef en onder b BW lijkt dus voorshands niet in de weg te staan aan het beroep van [geïntimeerde] op opschorting van haar betalingsverplichting. Het in rov. 3.7.1 weergegeven argument dat [appellante] aan haar tweede en derde incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd, gaat dus niet op. 3.8.1. [appellante] heeft aan haar tweede en derde incidentele vordering subsidiair ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] ingeroepen opschorting in elk geval slechts gerechtvaardigd is tot een bedrag van € 5.000,--, omdat niet aannemelijk is dat de door [geïntimeerde] geleden schade meer dan € 5.000,-- bedraagt. 3.8.2. [geïntimeerde] heeft ook dat betoog van [appellante] betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank terecht overwogen dat niet uit te sluiten is dat de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade in de buurt kan komen van de hoogte van de twee facturen van [appellante] die [geïntimeerde] moet voldoen. 3.8.3. Het hof stelt over deze kwestie het volgende voorop. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken. Het feit dat een rechter in een bodemprocedure al een oordeel heeft gegeven over de kwestie, is ook een van de omstandigheden die bij de beoordeling van de voorlopige voorziening moet worden betrokken. 3.8.4. De rechtbank heeft in rov. 4.16 van het beroepen vonnis geoordeeld dat, gelet op de onderbouwing van de schade door [geïntimeerde] , niet uit te sluiten is dat de totale omvang van de door [appellante] aan [geïntimeerde] te vergoeden schade in de buurt kan komen van de hoogte van de door [geïntimeerde] te betalen facturen van [appellante] , zodat de opschorting van de betaling van die twee facturen proportioneel is. [appellante] is in de hoofdzaak met grief III tegen dat oordeel opgekomen. Het hof zal in de hoofdzaak over die grief moeten oordelen. Zolang dat oordeel in de hoofdzaak in hoger beroep niet gegeven is, is het in beginsel een gegeven dat de rechtbank de opschorting van de betaling van de twee facturen proportioneel heeft geacht. 3.8.5. Naar het oordeel van het hof moet [appellante] de uitkomst van de beoordeling in de hoofdzaak in hoger beroep afwachten, en bestaat er onvoldoende aanleiding om daar in het kader van de tweede en derde incidentele vordering op vooruit te lopen.