ECLI:NL:GHSHE:2024:1846

Parketnummer : 20-000941-19 OWV Uitspraak : 28 maart 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 12 maart 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997630-16 OWV tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985, wonende te [adres 1] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 590.124,00 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor datzelfde bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat en met dien verstande rekening wordt gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn en de verplichting tot betaling aan de Staat zal worden vastgesteld op een bedrag van € 590.123,00. Namens de betrokkene zijn verweren gevoerd betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en is verzocht om de omvang van de betalingsverplichting te verminderen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling Bij arrest van dit hof van 13 juli 2023 onder parketnummer 20-000940-19 is het vonnis waarvan beroep ter zake van de bewezenverklaring in eerste aanleg bevestigd en is de betrokkene derhalve veroordeeld ter zake van (onder meer) – medeplegen van opzettelijk waren waarop een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst en/of waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen, verkopen of te koop aanbieden of in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van het misdrijf genoemd in artikel 337 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd. De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde en soortgelijke feiten, voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, heeft verkregen. Het hof overweegt daarbij ambtshalve het volgende. Uit het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 maart 2019 blijkt dat de tenlastegelegde periode oorspronkelijk luidde “in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 21 november 2016”. Blijkens de bewezenverklaring is vervolgens enkel bewezen “in de periode van 1 september 2016 tot en met 21 november 2016”. Nu het hof in hoger beroep dit deel van het vonnis heeft bevestigd, kan het hof uit die periode gelet op de heersende Geerings-jurisprudentie, niet meer ontnemen dan op basis van de bewezen periode in de ontnemingsprocedure kan worden betrokken. Het hof zal daarom bij de berekening van het voordeel uit het bewezenverklaarde uitgaan van de periode van 1 september 2016 tot en met 21 november 2016. Het hof ontleent voorts aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene voorafgaand aan 1 augustus 2016 zich eveneens heeft beziggehouden met de handel in merkvervalste kleding. Het hof zal derhalve in de schatting de periode van 1 juni 2015 tot en met 1 augustus 2016 eveneens betrekken nu voor die handel voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, en dat de betrokkene door die handel voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, heeft verkregen. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het dossier is berekend aan de hand van verschillende componenten. Daarbij zijn betrokken 1) de omzet op basis van de administratie, 2) de omzet op basis van de bankmutaties en 3) de omzet op basis van de verzendbonnen. Daarnaast is in het dossier rekening gehouden met 4) een winstmarge van 62,41% en is er rekening gehouden met een kostenaftrek die bestaat uit 5) loon, 6) bonussen, 7) huur panden en 8) de huur van opslagruimten. Het hof zal de genoemde factoren achtereenvolgens bespreken. Brutowinst 1. De omzet op basis van de administratie Bij de doorzoeking van 21 november 2016 zijn er op [adres 2] negen verschillende overzichten met handmatige aantekeningen ten aanzien van gemaakte omzetten per dag aangetroffen en in beslag genomen. De gemiddelde dagomzet op basis van deze aangetroffen aantekeningen is berekend op € 4.765,-. Deze dagomzet is vervolgens geëxtrapoleerd naar een handel van 6 dagen per week gedurende de gehele de periode van 1 juni 2015 tot en met 21 november 2016, te weten: 77 weken. Het hof stelt allereerst vast dat de betrokkene de periode waarnaar is geëxtrapoleerd niet heeft weersproken. Wel heeft de verdediging aangevoerd dat de gemiddelde dagomzet op basis van het geringe aantal aantekeningen niet representatief is voor die gehele periode. Het hof zal in dat verweer niet meegaan, nu de verdediging het gestelde niet heeft onderbouwd met een deugdelijke administratie en andere schriftelijke bescheiden, of anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat de gemiddelde dagomzet niet representatief is voor de gehele periode. Wel zal het hof in de berekening uitgaan van een periode van slechts 72 weken, nu de betrokkene is vrijgesproken van de handel in merkvervalste kleding in de periode van 1 augustus 2016 tot 1 september 2016. Daarnaast ziet het hof aanleiding om de aantekeningen van maandag 1 augustus 2016, ook al is de betrokkene vrijgesproken van deze dag, mee te nemen in de hanteren berekening voor de dagomzet, nu dit – in het voordeel van de betrokkene – leidt tot een lagere dagomzet. Tot slot ziet het hof naar aanleiding van de verklaring van de betrokkene tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij het hof aanleiding om uit te gaan van een handel van 5 dagen per week, in plaats van 6 dagen per week. Het vorenstaande leidt ertoe dat de berekening voor de omzet op basis van de administratie als volgt komt te luiden: Omzet = (€ 4.765,00 x 72 weken x 5 dagen per week =) € 1.715.400,- 2.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 423.106,53 (vierhonderddrieëntwintigduizend honderdzes euro en drieënvijftig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 400.000,00 (vierhonderdduizend euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Aldus gewezen door: mr. M. van der Horst, voorzitter, mr. J.T.F.M. van Krieken en mr. H.N. Brouwer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier, en op 28 maart 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. H.N. Brouwer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Omzet op basis van de bankmutaties Uit het dossier blijkt dat naast de aantekeningen aangetroffen op [adres 2] , er tevens in de periode van 6 juli 2015 tot en met 20 juli 2016 betalingen zijn binnengekomen die op basis van de omschrijving gerelateerd kunnen worden aan het online verkopen van merkvervalste artikelen op bankrekening [rekeningnummer] ten name van de betrokkene. Het gaat hierbij om 101 transacties van in totaal € 8.982,10, met een gemiddelde van € 89,00 per transactie. Uit het dossier is voldoende aannemelijk geworden dat de online transacties verband houden met de handel in merkvervalste producten, waarbij het hof deze online transacties eveneens zal betrekken in de berekening voor de periode van 1 juni 2015 tot 1 augustus 2016 en de periode van 1 september 2016 tot en met 18 september 2016. Voor de periode van 6 juli 2015 tot en met 20 juli 2016 (54,29 weken) gaat het in ieder geval aldus om 101 transacties, met een gemiddelde van € 89,00 per transactie en een gemiddelde van 1,86 transacties per week. Voor de gehele periode van 1 juni 2015 tot en met 18 september 2016 gaat het om 67,68 weken. Het hof al ook hier rekening houden met een vermindering van de aantal weken met in totaal 5 weken nu de betrokkene is vrijgesproken van de periode van 1 augustus 2016 tot 1 september 2016. De berekening op basis van de bankmutaties komt aldus te luiden: Omzet = (62,68 weken x 1,86 x € 89,00 =) € 10.376, 05 3. Omzet op basis van de verzendbonnen Uit het dossier is gebleken dat tijdens de doorzoeking op [adres 2] eveneens 83 verzendbonnen in beslag zijn genomen. In de periode van 19 september 2016 tot en met 14 november zijn op basis van die verzendbonnen in totaal 93 pakketten die zien op de online handel in merkvervalste kleding verzonden. Uit het dossier is voldoende aannemelijk geworden dat de verzendbonnen zien op de handel in merkvervalste kleding. Anders dan de rechtbank, en de advocaat-generaal, zal het hof deze periode niet extrapoleren nu voor de periode voorafgaande aan 19 september 2016 de berekening reeds is gemaakt op basis van de online transacties. Een andersluidende berekening zou aldus dubbeltellingen met de online transacties en de daaropvolgende verzendingen kunnen bevatten. De berekening op basis van de verzendbonnen komt derhalve als volgt te luiden. Omzet = (93 pakketten x € 89,00=) € 8.277,00. 4. Bruto-omzet en winstmarge Uit het vorenstaande komt het hof tot de schatting van de omzet in de periode van 1 juni 2016 tot en met 21 november van (€ 1.715.400,00 + € 10.376, 05 + € 8.277,00 =) € 1.734.053,05 . In het dossier is uitgegaan van een gehanteerde winstmarge van 62.41%. De verdediging heeft aangevoerd dat de gehanteerde winstmarge dient te worden bijgesteld. Hiertoe heeft de verdediging onder meer aangevoerd dat is gebleken dat de betrokkene regelmatig aanbiedingen en kortingsacties heeft aangeboden. Daarnaast zou de betrokkene met regelmaat grote partijen kleding hebben ingekocht, waarbij verschillende maten onverkoopbaar zouden zijn gebleken. Tot slot zouden er op verscheidende data shoptegoeden zijn verloot, en daadwerkelijk zijn uitgegeven. Hierdoor dient rekening te worden gehouden met een winstpercentage van slecht 35%. Het hof is van oordeel dat in de gehanteerde winstmarge van 62.41% geen rekening is gehouden met de aanbiedingen en kortingsacties die werden aangeboden, alsmede met de shoptegoeden die zouden zijn verloot. Anders dan verdediging gaat het hof er echter niet in mee dat het aannemelijk is dat de winstmarge daarmee zou zijn gedaald tot slechts 35%. Hiertoe heeft de verdediging onvoldoende bescheiden aan het verweer gestaafd, om daadwerkelijk aan te tonen dat de aanbiedingen, kortingsacties en de shoptegoeden van zodanige omvang waren, dat die de winstmarge op een dergelijke grootschalige manier zouden hebben beïnvloed. Nog daargelaten dat de verdediging niet heeft onderbouwd dat de shoptegoeden ook daadwerkelijk zijn uitgegeven. Het hof hanteert, net als de rechtbank en de advocaat-generaal, een winstmarge van 50%. Het vorenstaande leidt ertoe dat de brutowinst als volgt wordt berekend. Bruto-omzet: € 1.734.053,05 ,- Winstmarge: 50% Brutowinst: € 867.026,50 ,- Kosten 5. Loonkosten In het dossier worden de loonkosten berekend op basis van 7 medewerkers die ieder 8 uur per dag werken en 6 dagen in de week. Tijdens de doorzoeking in de slaapkamer van de betrokkene is een envelop aangetroffen, waarop staat vermeld dat twee personen in ieder geval € 10,- per uur verdienen. Dit is door de verdediging ook niet weersproken. Wel is weersproken dat er slechts met 7 medewerkers rekening moet worden gehouden, nu zou zijn gebleken dat er meer dan 7 personen werkzaamheden hebben uitgevoerd. Bij de kosten berekeningen dient dan ook rekening te worden gehouden met 9 personen. Met de rechtbank en de verdediging zal het hof bij de loonkosten rekening houden met 9 personen. Wel zal het hof de dagen en de weken aanpassen zoals ook hiervoor is gehanteerd ten aanzien van het schatten van de brutowinst. De berekening van de loonkosten komt derhalve als volgt te luiden: Loonkosten = (9 medewerkers x 8 uur per dag x 72 weken x 5 dagen per week x € 10,- =) € 259.200,-. 6. Bonussen De rechtbank heeft rekening gehouden met het verweer van de verdediging, inhoudende dat de medewerkers bonussen zouden hebben ontvangen wanneer een bepaalde omzet werd behaald. Deze omzet is, in het voordeel van de betrokkene, gebaseerd op de 9 gevonden omzetaantekeningen, en aldus geëxtrapoleerd naar de gehele omzet. Bij 1 op de 9 handelsdagen zou een bonus van € 50,00 per persoon zijn binnengehaald, omdat er een omzet van minstens € 5.000,- zou zijn gegenereerd. Bij 2 op de 9 handelsdagen zou dit hebben geresulteerd in een bonus van € 200,00 per persoon, omdat een omzet van minimaal € 7.500,- zou zijn behaald. Een andere berekening, te weten dat elke medewerker elke dag € 50,- als bonus zou hebben verdiend, leidt tot dezelfde uitkomst aan uitbetaalde bonussen. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat de laatste berekening onjuist is, nu de uitgekeerde bonusbedragen vaak veel hoger dan € 50,00 per dag zou zijn. Uit dient te worden gegaan van een bonusbedrag ad. € 105,00 per dag. Het hof volgt de verdediging niet in het gevoerde verweer. Uit de gehanteerde omzetaantekeningen is gebleken dat niet elke dag tot dezelfde hoge omzet werd gekomen, er waren dagen bij waarbij de omzet slechts € 2.017,- en 2.700,- bedroeg, en dagen waarbij de omzet € 9.630,- en € 10.440,- bedroeg. Op basis van deze omzetaantekeningen is ook de gemiddelde dagomzet gebaseerd, waarbij rekening is gehouden met goede en slechte dagen in de handel. Het hof zal daarom ten aanzien van de bonussen uitgaan van de berekening op basis van die handelsdagen. De berekening omtrent de bonussen komt derhalve als volgt te luiden. Bonus € 50,- p.p.: (1/9 x 5 dagen x 72 weken x 9 x € 50,- x 9 personen=) € 18.000,- Bonus € 200,- p.p.: (2/9 x 5 dagen x 72 weken x 9 x € 200,- x 9 personen=) € 144.000,- Het hof zal in mindering brengen op de brutowinst de totaalkosten aan bonussen te weten: € 18.000,- + € 144.000,- = € 162.000,-. 7. Huur panden Sinds 1 juni 2016 huurt de betrokkene als vertegenwoordiger van [bedrijf] [adres 2] .

Uit de huurovereenkomst is gebleken dat de huur € 544,50 per maand bedraagt, aannemelijk is dat de betrokkene ook voorafgaand aan dit pand huur heeft betaald voor de panden waarin hij eerder heeft gezeten en waarin de handel in merkvervalste kleding heeft plaatsgevonden. Het hof zal deze kosten derhalve voor een periode van 17 maanden in mindering brengen op de brutowinst. € 544,50 x 17 maanden = € 9.256,50. 8. Huur opslagruimten In de berekening is uitgegaan dat de totale huur van de opslagruimtes die de betrokkene zou huren in totaal € 792,00 per maand bedraagt. Deze kosten zijn niet opgenomen in de uiteindelijke berekening van de kosten. Het hof zal, met de verdediging, deze kosten voor een periode van 17 maanden in mindering brengen op de bruto winst. € 792,00 x 17 maanden = € 13.464,00. Totaal aan kosten Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten: Loonkosten: € 259.200,00 Bonussen: € 162.000,00 Huur panden: € 9.256,00 Huur opslagruimten: € 13.464,00 Totaal kosten: € 443.920,00 Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op: De totale brutowinst bedraagt: = € 867.026,50 De totale kosten bedragen: = € 443.920,00 -/- Wederrechtelijk verkregen voordeel: = € 423.106,53 Op te leggen betalingsverplichting Draagkracht betrokkene De verdediging heeft bepleit dat het hof de omvang van de op te leggen betalingsverplichting zal matigen gelet op de beperkte draagkracht van de betrokkene. Hiertoe heeft de verdediging – kort weergegeven – aangevoerd dat de betrokkene momenteel geen inkomsten noch vermogensbestanddelen heeft. Voorts heeft de verdediging – ter onderbouwing van haar standpunt – stukken overgelegd omtrent de persoonlijke (financiële) situatie waaruit blijkt dat de betrokkene onvoldoende draagkracht heeft en voorlopig ook niet zal verkrijgen, aldus de verdediging. Het hof overweegt als volgt. Het hof ziet geen aanleiding om de verdediging in haar standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene thans, of op enig later moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 van het Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Voorts biedt artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van de door het hof op te leggen betalingsverplichting kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden. Redelijke termijn Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de jegens hem aanhangig gemaakte ontnemingsvordering wordt beslist. Deze redelijke termijn bedraagt in beginsel 24 maanden. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. De redelijke termijn in eerste aanleg is aangevangen op 21 november 2016 met de inverzekeringstelling van de betrokkene. De behandeling van de onderhavige ontnemingszaak in eerste aanleg is geëindigd op 12 maart 2019 met het wijzen van het vonnis waarvan beroep. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg overschreden met ongeveer 3,5 maand. Gelet op de verdiscontering van deze overschrijding in de gelijktijdig behandelde strafzaak, ziet het hof geen aanleiding om deze redelijke termijn overschrijding in eerste aanleg te betrekking in onderhavige ontnemingsuitspraak. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen in beginsel 24 maanden nadat hoger beroep is ingesteld. De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 25 maart 2019, met het instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarvan beroep. De behandeling van de onderhavige ontnemingszaak in hoger beroep eindigt heden, 28 maart 2024, met het wijzen van het onderhavige arrest. Daarmee is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met ongeveer 3 jaren. Aldus is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer 2 jaren. Al hoewel onderhavige ontnemingszaak in 2023 op verzoek van de verdediging is afgesplitst van de hoofdzaak, en het hof in de onderliggende strafzaak reeds een strafkorting heeft toegepast, ziet het hof in de overschrijding van de redelijke termijn na de ingestelde conclusiewisseling aanleiding om de betalingsverplichting aan de Staat te verminderen met 5%. Gelet hierop zal het hof de op te leggen betalingsverplichting matigen met 5% tot een bedrag van € 400.000,- (afgerond). Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. Het hof hanteert, overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten, bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren. Gelet op de hoogte van de op te leggen betalingsverplichting zal het hof mitsdien de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd hierna bepalen op 1080 dagen. Toepasselijk wettelijk voorschrift