ECLI:NL:GHSHE:2024:1555

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak: 2 mei 2024 Zaaknummer: 200.339.135/01 Zaaknummers 1ste aanleg [appellant 1] : C/01/401466 / FT RK 24/80 (rekestnummer) [insolventienummer 1] (insolventienummer) Zaaknummers 1ste aanleg [appellant 2] : C/01/401465 / FT RK 24/79 (rekestnummer) [insolventienummer 2] (insolventienummer) in de zaak in hoger beroep van: 1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , en 2. [appellant 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] , advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden, tegen [geïntimeerde] gevestigd te [plaats] , Spanje, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.

Het hof verwijst naar de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 15 maart 2024, waarbij respectievelijk [appellant 1] en [appellant 2] op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement zijn verklaard, en [curator] tot curator is aangesteld.

2.1. Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie op 20 maart 2024, hebben appellanten verzocht voormelde vonnissen van faillietverklaring te vernietigen, met het verzoek de behandeling van dit hoger beroep buiten zitting te laten plaatsvinden (gelet op de instemmingen van partijen en het voorkomen van ‘onnodige kosten’ van een zitting). 2.2. Bij V4 formulier, ingekomen ter griffie op 28 maart 2024, heeft [appellant 2] haar verzoek in hoger beroep ingetrokken. 2.3. Bij emailbericht van 28 maart 2024 heeft [appellant 1] aanvullend zijn crediteurenlijst verzonden. Volgens hem heeft enkel de Belastingdienst een vordering bij de curator ingediend van € 11.563 preferent ter zake inkomstenbelasting en € 59,-- concurrent ter zake kindgebondenbudget en stemt de Belastingdienst, onder voorwaarde van zekerheidstelling na vernietiging, in met vernietiging van het faillissement. Hij verzoekt het hof nogmaals zijn verzoek in hoger beroep buiten zitting om te behandelen. 2.4. Bij emailbericht van 29 maart 2024 heeft [appellant 1] benadrukt dat enkel [appellant 2] haar verzoek in hoger beroep heeft ingetrokken, nu de rechtbank zich ten aanzien van [appellant 2] ontvankelijk heeft geacht in het door [appellant 2] ingestelde verzet. [appellant 1] heeft zijn verzoek in hoger beroep niet ingetrokken. 2.5. Bij brief, ingekomen ter griffie op 3 april 2024, heeft de curator, [curator] , het hof onder meer bericht dat [appellant 2] en (de mede-vennoot) [mede-vennoot] [hierna ook [mede-vennoot] ] tegen hun faillietverklaringen in verzet zijn gegaan en dat beide faillissementen op 28 maart 2024 zijn vernietigd. Thans resteert nog enkel het faillissement van [appellant 1] . In het kader van het geslaagde verzet van [appellant 2] en [mede-vennoot] is de schuld van de aanvrager [geïntimeerde] inmiddels voldaan. De enige schuldeiser van [appellant 1] is de Belastingdienst, en daarmee heeft [appellant 1] een regeling getroffen. Ook de curator heeft het hof verzocht om buiten zitting op het hoger beroep van [appellant 1] te beslissen, nu ook de (volledig betaalde) aanvrager met dit verzoek heeft ingestemd. 2.6. Bij emailbericht van 3 april 2024 heeft [appellant 1] het hof nogmaals verzocht de behandeling van zijn hoger beroep buiten zitting om te laten plaatsvinden. 2.7. Bij brief van 4 april 2024 heeft het hof aan partijen en aan de curator - onder meer - bericht dat de toets in hoger beroep een andere is dan in de verzetprocedure. Voorts heeft het hof - alvorens te beslissen of de mondelinge behandeling achterwege kan blijven - de curator de volgende vragen gesteld: ‘ Is u bekend of appellant naast de door u genoemde schuld aan de belastingdienst nog andere crediteuren heeft, al dan niet via de hoofdelijke aansprakelijkheid als voortvloeiend uit de VOF, die al dan niet onbetaald zijn? Heeft u daar inmiddels – vóór vernietiging van het faillissement van de VOF, waartoe de rechtbank zich bevoegd heeft geacht - onderzoek naar gedaan? Hebben zich in dat kader crediteuren bij u gemeld?’ 2.8. Bij emailbericht van 10 april 2024 heeft [appellant 1] aanvullend toegelicht dat de Belastingdienst heeft ingestemd met een regeling en met de vernietiging van het faillissement van [appellant 1] , indien [appellant 1] direct na de vernietiging van de faillietverklaring van [appellant 1] de gevraagde zekerheid aan de Belastingdienst verstrekt. [appellant 1] zal dat (na de vernietiging) doen door een hypotheekrecht ten gunste van de Belastingdienst te verstrekken. Voorts bericht [appellant 1] dat de Belastingdienst de vordering op [appellant 2] niet ten aanzien van [appellant 1] ter verificatie heeft ingediend. Hij heeft het hof nogmaals verzocht de faillietverklaring van [appellant 1] buiten zitting om te vernietigen. 2.9. Bij brief, ingekomen ter griffie op 10 april 2024, heeft de curator het hof bericht welke voorlopig erkende crediteuren hun vorderingen hebben ingediend in het faillissement van [appellant 2] . Volgens de curator hebben deze crediteuren, op de Belastingdienst na, hun vorderingen niet ook in het faillissement van [appellant 1] ingediend. De curator heeft de voorlopig erkende crediteuren van [appellant 2] niet ook uit eigen beweging op de lijst van voorlopig erkende crediteuren van [appellant 1] geplaatst. 2.10. Bij brief van 11 april 2024 heeft het hof aan beide partijen en de curator bericht dat het hof nog steeds aanleiding ziet het hoger beroep op de reeds geplande zitting te behandelen, hetgeen ook past bij de aard van de zaak en de in dat kader spelende openbare orde. 2.11. Bij brief van 15 april 2024 heeft [geïntimeerde] bericht dat haar vordering volledig is voldaan, zodat er geen enkele grond meer is om zich tegen de vernietiging van de faillietverklaring van [appellant 1] te verzetten. Zij stemt dan ook uitdrukkelijk in met vernietiging van het onderhavig faillissement door het hof. 2.12. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant 1] en zijn partner [mede-vennoot] , bijgestaan door mr. Van Brunschot-van der Sanden; - [curator] , de curator. Namens [geïntimeerde] is niemand verschenen. 2.13. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 maart 2024 naar aanleiding van de faillissementsaanvragen van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] en [appellant 1] ; - het vonnis in verzet van de rechtbank Oost-Brabant van 28 maart 2024, waarbij het verzet van [appellant 2] en van [mede-vennoot] tegen hun faillissementen gegrond is verklaard en de betreffende faillissementen zijn vernietigd, als door het hof zelf opgevraagd en met de aanwezigen besproken; - de na de zitting ingekomen stukken van de zijde van [appellant 1] van 23 april 2024 (toelichting en bijlagen) en – naar aanleiding van vragen van het hof van 23 april 2024 – de reactie van 25 april 2024 (nadere toelichting en bijlagen); - De reactie van de curator van 24 april 2024 plus bijlagen; - het salarisvoorstel van de curator ter hoogte van € 8.477,76 (inclusief BTW).

3.1. [appellant 1] en [mede-vennoot] zijn de twee vennoten van de vennootschap onder firma [appellant 2] . [geïntimeerde] heeft op 9 februari 2024 het faillissement aangevraagd van respectievelijk [appellant 2] , [appellant 1] en [mede-vennoot] . [geïntimeerde] stelde in het inleidend verzoekschrift dat zij van [appellant 2] alsmede van haar vennoten [appellant 1] en [mede-vennoot] een bedrag van € 61.525,77 te vorderen had. Voorts stelde [geïntimeerde] dat [appellant 2] , [appellant 1] en [mede-vennoot] meerdere schulden onbetaald lieten en in de toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeerden. 3.2. De verzoeken tot faillietverklaring zijn in eerste aanleg op 12 maart 2024 behandeld. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting was [appellant 1] aanwezig (en is hij gehoord) namens zichzelf en (uitdrukkelijk ook) namens de vennootschap onder firma [appellant 2] . [mede-vennoot] is niet ter zitting verschenen en dus ook niet gehoord. 3.3. Bij vonnissen van 15 maart 2024 van de rechtbank Oost-Brabant zijn respectievelijk [appellant 2] , [appellant 1] en [mede-vennoot] in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van [curator] tot curator (hierna: de curator). Van deze vonnissen zijn [mede-vennoot] en [appellant 2] in verzet gekomen. Daarnaast zijn [appellant 2] en [appellant 1] van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. 3.4. Bij vonnis van 28 maart 2024 van de rechtbank Oost-Brabant is het verzet van [appellant 2] en van [mede-vennoot] gegrond verklaard, zijn de vonnissen van 15 maart 2024 waarin zij failliet zijn verklaard vernietigd en is het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. 3.5. [appellant 2] heeft (op 28 maart 2024) haar verzoek in hoger beroep ingetrokken, nu de rechtbank zich ten aanzien van deze vennootschap onder firma kennelijk ontvankelijk heeft geacht in het ingestelde verzet en dat faillissement is vernietigd. Het hof begrijpt niet waarom de rechtbank [appellant 2] ontvankelijk heeft geacht in haar verzet, nu voor [appellant 2] - naar het oordeel van het hof - enkel de mogelijkheid van hoger beroep open stond. Immers, als namens de vennootschap onder firma een vennoot is gehoord, dan moet de vennootschap - net zoals die vennoot - in hoger beroep. In dit verband wordt verwezen naar het in rechtsoverweging 2.13 genoemde proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 12 maart 2024. De mogelijkheid zowel in hoger beroep te komen als (gelijktijdig) via de niet gehoorde vennoot verzet te kunnen aantekenen, kortom door de V.O.F. beschikken over beide rechtsmiddelen gelijktijdig – zoals de rechtbank klaarblijkelijk heeft aangenomen – is onverenigbaar met het gesloten systeem van rechtsmiddelen van de Faillissementswet als in vaste rechtspraak opgenomen. Het in verzet kunnen komen als uitdrukkelijk gehoorde partij is evenzeer in strijd met genoemd systeem. Het hof kan hier echter geen nader oordeel over vellen en zal [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, (ook) omdat zij dat heeft ingetrokken en het hof daaruit begrijpt dat [appellant 2] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. 3.6. Op dit moment is alleen nog aan de orde het faillissement van [appellant 1] . In het kader van het geslaagde verzet is de schuld van de aanvrager [geïntimeerde] inmiddels geheel voldaan. [appellant 1] heeft aangevoerd dat zijn enige schuldeiser de Belastingdienst is en dat hij met de Belastingdienst een betalingsregeling heeft getroffen. Ter zekerstelling zal [appellant 1] na de vernietiging van zijn faillissement een hypotheekrecht ten gunste van de Belastingdienst verstrekken op de hem en zijn partner toebehorende onroerende zaak, welke een grote overwaarde kent. [appellant 1] is thans al doende met het laten opmaken van de hypotheekakte. Volgens hem is daarmee geen sprake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dient het faillissement te worden vernietigd. [appellant 1] heeft voorts schriftelijke stukken overgelegd waaruit blijkt dat zowel de aanvrager [geïntimeerde] als de Belastingdienst en de curator akkoord zijn met vernietiging van het faillissement. 3.7. De curator heeft bij brief van 3 april 2024 vermeld dat de Belastingdienst de enige resterende schuldeiser is in het faillissement van [appellant 1] . De curator heeft ook bevestigd dat [appellant 1] een regeling met de Belastingdienst heeft getroffen. [appellant 1] en [mede-vennoot] zijn samen eigenaar van een woning met een WOZ-waarde van € 830.000,--. De woning is, op een hypothecaire inschrijving van € 125.000,-- na, vrij. Gezien de stand van de boedel en de (beperkte) schuldenlast, is de curator van mening dat [appellant 1] niet in de faillissementstoestand verkeert. Daarbij heeft [appellant 1] volgens de curator voldoende zekerheid gesteld voor voldoening van de faillissementskosten. De curator kan zich vinden in een vernietiging van het faillissement. 3.8. Bij brief van 10 april 2024 (met als bijlage een actuele crediteurenlijst van [appellant 2] ) heeft de curator, als (mogelijke) reactie op de bij brief van 4 april 2024 gestelde vragen van het hof (zie hiervoor onder 2.7), vermeld dat zich in het faillissement van (de vennootschap onder firma) [appellant 2] meer schuldeisers hebben gemeld dan in het faillissement van [appellant 1] . Op de Belastingdienst na, hebben deze schuldeisers zich enkel in het faillissement van [appellant 2] gemeld door indiening van vorderingen op [appellant 2] bij de curator, en niet in het faillissement van [appellant 1] . De Belastingdienst heeft zich wel in beide faillissementen gemeld, maar met verschillende (zakelijke dan wel particuliere) vorderingen. De curator heeft geen reden gezien om de vorderingen van [appellant 2] uit eigen beweging ook te plaatsen op de crediteurenlijsten van [appellant 1] . Het faillissement van [appellant 2] is inmiddels vernietigd door de rechtbank en de curator acht het niet aannemelijk dat [appellant 2] niet in staat zou zijn om haar zakelijke lasten volledig te voldoen. 3.9. Het hof overweegt voorts het volgende. 3.9.1. Anders dan bij verzet is het feit dat ten tijde van de beoordeling van het (rechtsmiddel) hoger beroep de vordering van de aanvrager is voldaan of zal worden voldaan niet meer beslissend voor het al dan niet vernietigen van het faillissement, zoals dat bij verzet dus wel het geval is (zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473). Het hof moet nagaan of voldaan is aan de vereisten voor vernietiging van het faillissement van de vennoot van een vennootschap onder firma, dus óók de vraag of er een toestand van te hebben opgehouden te betalen bestaat. Dat laatste is in de onderhavige zaak in de verzetprocedure ten aanzien van [appellant 2] - begrijpelijk na het wegvallen van de vordering van de aanvrager – uit de aard van die procedure niet getoetst, maar dat dient het hof dus wel te doen. 3.9.2. Tot de schuldenlast van [appellant 1] behoren óók de vennootschapsschulden van [appellant 2] , waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is. Immers, ingevolge art. 18 Wetboek van Koophandel is elk der vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de V.O.F., wat betekent dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de V.O.F. kunnen daarom hun vorderingen op de V.O.F. óók op het privévermogen van de vennoten verhalen (zie ook HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 en HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649).

3.9.3. Blijkens het overzicht van ingediende en voorlopig erkende schuldvorderingen in het inmiddels vernietigde faillissement (door de curator overgelegd bij brief van 10 april 2024) heeft [appellant 2] de volgende schulden: - een preferente schuld aan de Belastingdienst van ongeveer € 319.000,--; - een schuld aan het CJIB van ongeveer € 444,--; - een schuld aan [schuldeiser 1] van ongeveer € 3.335,--; - een schuld aan [schuldeiser 2] van € 219,--; - en een schuld aan [schuldeiser 3] van ongeveer € 18.000,--. 3.9.4. Ter zitting heeft [appellant 1] nog een verklaring van de Belastingdienst overgelegd (d.d. 16 april 2024), waaruit blijkt dat de Belastingdienst (na het ontvangen van het hypotheekrecht) akkoord gaat met vernietiging van het faillissement en met een betalingsregeling voor de volledige belastingschuld, dus voor zowel de privé belastingschuld van [appellant 1] (€ 11.622,--) als voor de zakelijke belastingschuld van [appellant 2] (€ 313.418,--). Ter zitting heeft [appellant 1] voorts verklaard dat de belastingschuld van [appellant 2] nog gecorrigeerd dient te worden. Deze schuld is met name gebaseerd op ambtshalve aanslagen. De V.O.F. heeft vanaf 2021 geen aangiftes gedaan en diverse aangiftes worden op dit moment alsnog gedaan door de boekhouder. Ook staat in de lijst een dubbele schuld aan zowel de Nederlandse als de Belgische Belastingdienst, van ongeveer € 45.000,-- (‘EEG heffingen’). Dat betreft een twistpunt over BTW dat al 8 jaren loopt: [appellant 1] heeft in België dit bedrag aan BTW betaald maar België wil het niet afdragen aan Nederland, mede vanwege oude regelgeving. Volgens [appellant 1] zal na correctie een belastingschuld resteren van ongeveer € 100.000,--. [appellant 1] heeft gesteld aan de betalingsregeling (van maximaal 12 maanden) te kunnen voldoen, mogelijk uit de reeds in gang gezette herfinanciering van de (overwaarde van de) woning van [appellant 1] en [mede-vennoot] als te fourneren door de [hypotheekhouder] (die ook de vordering van de aanvrager heeft voldaan en de hypotheekhouder is ten aanzien van de woning van [appellant 1] en [mede-vennoot] ). De curator heeft contact gehad met de [hypotheekhouder] , aldus [appellant 1] , en de curator bevestigt desgevraagd diens toezeggingen. Het betreft - aldus de curator – een serieuze partij die [appellant 1] eerder al heeft geholpen. 3.9.5. Voorts heeft [appellant 1] ter zitting stukken overgelegd waaruit blijkt dat [schuldeiser 3] d.d. 15 april 2024 akkoord is gegaan met een (hervatting van de) betalingsregeling. Volgens [appellant 1] staat inmiddels voldoende geld op de thans nog geblokeerde en/of-rekening van [appellant 1] en [mede-vennoot] om de regeling te betalen, waarschijnlijk zelfs voor het hele verschuldigde bedrag. 3.9.6. Volgens [appellant 1] is de schuld aan [schuldeiser 1] reeds voldaan en de schuld aan het CJIB ook. De schuld aan [schuldeiser 2] verbaast hem, maar daarvan stelt hij die ook te kunnen betalen of al te hebben betaald via ‘Mollie-payment’. 3.9.7. Het hof heeft [appellant 1] ter zitting in de gelegenheid gesteld om spoedig na de zitting inzicht te verstrekken in de daadwerkelijke betalingen via de en/of-rekening van [appellant 1] en [mede-vennoot] of anderszins, in zijn inkomsten en in de met zijn schuldeisers gesloten betalingsregelingen die door [appellant 1] ook nagekomen kunnen worden, en de curator in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. 3.9.8. [appellant 1] heeft aanvullend overgelegd informatie over gedane betalingen en schulden, overzichten van de schulden aan de Belastingdienst alsook nadere cijfers omtrent de prognose mei-december 2024, welke informatie deels is aangepast per 25 april 2024 naar aanleiding van vragen van het Hof op 23 april 2024. 3.9.9. De curator heeft daarop bij brief van 24 april 2023 de verwachting uitgesproken dat, hoewel er nog onduidelijkheden resteren, de getroffen betalingsregelingen zullen kunnen worden nagekomen en er voorts op gewezen dat de grootste crediteur, de Belastingdienst, bereid is het risico te lopen dat uiteindelijk verhaal op de woning van [appellant 1] noodzakelijk zal blijken. De curator heeft tevens aandacht gevraagd voor de mogelijkheid om via herfinanciering de schuld aan de Belastingdienst te voldoen en in dat kader reeds tijdens de mondelinge behandeling gerefereerd aan de bereidheid van de [hypotheekhouder] om [appellant 1] financieel te helpen met een dergelijke herfinanciering. De curator adviseert – zo begrijpt het hof – over te gaan tot vernietiging van het eerder uitgesproken faillissement. 3.9.10. Voor het hof wegen ondanks de resterende onduidelijkheden, in het bijzonder ten aanzien van de exacte omvang van de fiscale schuld respectievelijk - na de toelichting van 25 april 2024 – de oorsprong van diverse omvangrijke aanslagen OB, zwaar de meest recente verwachting van de curator t.o.v. de (nakoming van de) betalingsregelingen alsook de opstelling van de Belastingdienst, die evident vertrouwen heeft in de met [appellant 1] (en [appellant 2] ) gemaakte afspraken ter nakoming van de getroffen betalingsregelingen. Blijkbaar is [appellant 1] (en [appellant 2] ) tevens thans doende administratief orde op zaken te stellen en alsnog duidelijkheid te verkrijgen omtrent de hiervoor bedoelde omvang van de fiscale verplichtingen, naast het treffen van kostenbesparende maatregelen voor [appellant 2] , hetgeen de mogelijkheid de regelingen adequaat na te komen zal vergroten. 3.9.11. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat thans alle schulden van [appellant 1] én van [appellant 2] ofwel zijn voldaan ofwel worden afbetaald via een voldoende zekere (en afgezekerde) betalingsregeling die door [appellant 1] nagekomen kan worden. De conclusie is dan ook dat [appellant 1] thans niet (meer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.10. Nu niet (langer) aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement van [appellant 1] vernietigen. Het hof zal daarbij wel bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellant 1] komen, zoals met deze besproken, en deze kosten conform de opgave van de curator inclusief btw vaststellen. 4De uitspraak Het hof: verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van het reeds vernietigde vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 maart 2024 (met insolventienummer [insolventienummer 2] ); vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 maart 2024 (met insolventienummer [insolventienummer 1] ) en daarmee het op die datum uitgesproken faillissement van [appellant 1] , en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van [appellant 1] af; stelt de faillissementskosten (inclusief verschotten) vast op een bedrag van € € 8.477,76 inclusief btw en bepaalt dat deze kosten ten laste van [appellant 1] komen en veroordeelt zo nodig [appellant 1] tot betaling hiervan aan de curator; bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennisgeeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, met het verzoek zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers - van Vollenhoven en R.L.G.