ECLI:NL:GHSHE:2024:1189

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.308.021/01 arrest van 9 april 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] (Oostenrijk), appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. T.J. Wittendorp te Maastricht-Airport, tegen Handelsonderneming [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als [X] , geïntimeerde, advocaat: mr. Z.J. Rittersma te Wehl, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2022 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Cluster 1 Civiele kantonzaken zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 9015051 / CV EXPL 21-389 gewezen vonnissen van 7 april 2021, 8 september 2021 en 15 december 2021 tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 5Het verdere verloop van de procedure 5.1. Bij het tussenarrest van 10 mei 2022 heeft het hof een comparitie (mondelinge behandeling) na aanbrengen gelast. 5.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2023, waarbij [appellant] niet in persoon is verschenen (dit proces-verbaal ontbreekt bij de processtukken, het hof heeft daarvan ambtshalve kennisgenomen); de memorie van grieven (met eiswijziging); de memorie van antwoord. 5.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (bij de verwijzing naar producties zal voor de conclusies in conventie en in reconventie kortheidshalve alleen de benaming in conventie worden gehanteerd): [X] handelt in, onder andere, gebruikte tractoren. De bestuurder van [X] is [bestuurder] (verder: [bestuurder] ). [appellant] heeft op of omstreeks 12 januari 2018 van [X] een op marktplaats.nl aangeboden tweedehands tractor van het merk [merk] gekocht voor een koopprijs van € 16.637,50 inclusief btw. Op 12 januari 2018 heeft [X] aan [appellant] een factuur verzonden voor voormeld bedrag, met daarop de vermelding ‘bought in the state as it is without warranty of any kind’. De tractor is in opdracht en voor rekening van [appellant] door een transporteur naar Oostenrijk getransporteerd en aldaar op 22 januari 2018 aan [appellant] afgeleverd. Op 24 januari 2018 heeft [appellant] bij [X] geklaagd over het ontbreken van de aftakas naar de vooras. [X] heeft hierop (uit coulance) aan [appellant] een creditfactuur voor een bedrag van € 1.322,33 (€ 1.600,= incl. btw) gestuurd. Op 9 dan wel 11 maart 2018 (prod. 5 inl. dagv., prod. 4 cva) heeft [appellant] aan [X] een e-mailbericht gezonden met de volgende inhoud: ‘Dear Ladies and Gentlemen! Unfortunately we have to inform you that the tractor you bought [merk] [type] (chassis no. [nummer] ) had a gearbox damage on purchase! Please see enclosed photo! We drove since the purchase only 2.5 hours (unloading of the truck and to SErvice and inspection - Pickerl) in the workshop! I would like to ask you to 13.03.2018 for short written opinion on the matter, otherwise we will hand over the matter of our legal expenses insurance!’ Bij e-mail van 13 maart 2018 (11:16 uur) (prod. 6 inl. dagv.) heeft [X] als volgt gereageerd: ‘The tractor has been sold in the state as it was and without warranty. when the tractor left us, it was okay! We have been kind enough to pay a refund for an axle that was not with the tractor. So I think we 've already done more than if we had to do.’ Bij e-mail van 13 maart 2018 (23:32 uur) (prod. 5 cva) heeft [appellant] aan [X] bericht: ‘Enclosed as requested, I send you more photos of the broken gear from the [merk] [type] ! Have today with the specialist visited the thing! The first damage in the gearbox, according to the broken gearwave, occurred about 300 to 500 hours ago! The consequential damages have arisen! The tractor is currently in the workshop (...) Please contact the workshop yourself!' 1 can send more pictures! I expect a suggestion from her side until tomorrow evening !!’ Bij dit e-mailbericht heeft [appellant] een e-mailbericht meegestuurd dat hij op 12 maart 2018 had ontvangen van Lagerhaus Zwettl, inhoudende: ‘Hab dir die ganzen Teile mal aufgelistet, nicht schrecken hab das Hinterachsgehäuse and Triebling- Tellerrad Original auch dabei, gibt 's Repariert! Bei uns könnte ich dir für die ganzen Teile wie sie oben stehen 10.400€ machen, Für das Gehäuse und den Triebling- Tellerrad gebe ich dir Montag noch die Preise durch, heute erreiche ich keinen mehr, da wird es dann günstiger! Bitte melde dich wenn du abends mal vorbei kommst um dir vor Ort ansehen zu können.’ Bij een factuur d.d. 31 maart 2018 (en opdrachtdatum 12 april 2018) (prod. 8 inl. dagv.) heeft Lagerhaus Zwettl een bedrag van € 4.828,90 aan [appellant] in rekening gebracht voor diverse onderdelen en arbeidsuren. Daarnaast heeft Hochrather Landtechnik bij een ongedateerde factuur (opdrachtdatum 15 maart 2018) een bedrag van € 3.517,32 in rekening gebracht voor diverse onderdelen. Bij brief van 19 april 2018 (prod. 9 inl. dagv.) heeft de advocaat dr. Wagner namens [appellant] jegens [X] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 11.075,96 als vergoeding van herstelkosten. Op 19 juni 2018 heeft [appellant] een procedure jegens [X] aanhangig gemaakt bij het Bezirksgericht Freistadt (Oostenrijk). In die procedure hebben [bestuurder van geïntimeerde] (via Skype) en [appellant] op 21 november 2018 verklaringen afgelegd. Bij uitspraak van 25 januari 2019 (prod. 6 cva)) heeft dit gerecht geoordeeld dat de Oostenrijkse rechter niet internationaal bevoegd is om over deze kwestie te oordelen. Het gerecht heeft overwogen dat [appellant] geen consument was in de zin van art. 17 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna: Brussel I bis-Vo) en dat, nu de tractor in Nederland was geleverd, ook op grond van art. 7 onder 1 Brussel I bis-Vo aan de Oostenrijkse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt. Het gerecht heeft bij zijn oordeel betrokken de in de procedure door de partijen verstrekte informatie (prod. 11 cva), onder meer inhoudende dat [appellant] ten tijde van de koop leraar in het beroepsonderwijs was maar in zijn vrije tijd ook wel ondersteunende werkzaamheden verrichtte in het landbouwbedrijf van partijen op hun woonadres (17 ha), van welk bedrijf [appellant] zijn privé-aandeel aan zijn echtgenote had verpacht en zijn echtgenote de bedrijfsleider was. De tractor zou mede worden gebruikt voor sneeuwruimen en het transport van oogst. Deze beslissing is, waar het gaat om de internationale bevoegdheid, door [appellant] vergeefs aangevochten bij het Landesgericht Linz (prod. 7 cva). Het Landesgericht is in zijn uitspraak van 20 augustus 2019 eveneens tot het oordeel gekomen dat [appellant] onvoldoende had gesteld voor een als niet bedrijfs- of beroepsmatig te beschouwen gebruik van de tractor als bedoeld in art. 17 van de Brussel I bis-Vo en dat de aflevering plaatsvond in Nederland, zodat de Oostenrijkse rechter noch op grond van art. 17 noch op grond van art. 7 lid 1 van voormelde verordening een bijzondere bevoegdheid toekwam om de vordering van [appellant] op [X] te beoordelen. Bij brief van 18 oktober 2019 (prod. 10 inl. dagv.) heeft mr. Pfeil namens [appellant] jegens [X] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 7.903,23 als vergoeding van herstelkosten, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] heeft op 24 oktober 2018 een onderneming, ESR-Transportsysteme GmbH, opgericht (prod. 2 cva). De onderneming heeft blijkens de inschrijving d.d. 19 maart 2021 in het Oostenrijkse ‘Firmenbuch’ (prod. 2 cva) als bedrijfsvoering ‘Handel mit Transportsystemen’. Blijkens de inschrijving is de echtgenote van [appellant] sinds 10 november 2018 zelfstandig bevoegd bedrijfsleider en [appellant] zelfstandig bevoegd procuratiehouder. Op de website van ESR-Transportsysteme wordt het bedrijf gepresenteerd als een bedrijf met een 25-jarige ervaring op alle gebied van industriële en maritieme transporten (prod. 1 cva).

6.2.1. [appellant] heeft bij dagvaarding van 26 januari 2021 in Nederland het geding in eerste aanleg jegens [X] aanhangig gemaakt. [appellant] heeft in de dagvaarding gesteld dat hij de tractor had gekocht in zijn hoedanigheid van consument voor privé-gebruik en dat het transport naar Oostenrijk door [X] was verzorgd. Het laatste heeft [appellant] geadstrueerd met een vrachtbrief (prod. 3 inl. dagv), waarin [X] als afzender is vermeld. [appellant] heeft in de dagvaarding een bedrag van € 10.099,04 gevorderd aan herstelkosten voor het vervangen van het defecte aandrijfmechanisme, te verminderen met een al door [X] voldaan bedrag van € 3.300,=, volgens hem per saldo € 7.903,23, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, beide met ingang van 19 april 2018, althans met ingang van de dag van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening. [appellant] heeft voorts gevorderd een bedrag van € 2.400,=, subsidiair € 785,=, aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2018, althans de dag van dagvaarding. 6.2.2. [X] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Zij heeft deze op diverse gronden inhoudelijk betwist en daarbij ook aangevoerd dat door [appellant] een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven en dat [appellant] niet aan de bewijsaandraagplicht en waarheidsplicht van art. 21 Rv heeft voldaan. [X] verwijt [appellant] onder meer dat hij als productie 5 bij de inleidende dagvaarding een e-mail heeft overgelegd waarin alleen een verzenddatum van 9 maart 2018 is vermeld en die afwijkt van de door [X] ontvangen e-mail met een verzenddatum van 11 maart 2018 (prod. 4) en dat de tekst van de door [appellant] overgelegde, door hem op 12 maart 2018 van Zwettl ontvangen e-mail (prod. 7 inl. dagv.) verschilt van de tekst van die e-mail zoals [appellant] deze aan [X] heeft ‘doorgestuurd’ (prod. 5 cva). [X] verwijt [appellant] verder dat hij geen openheid van zaken heeft gegeven over de in Oostenrijk gevoerde procedures en onvermeld heeft gelaten dat de beide gerechten in die procedures zich onbevoegd hebben verklaard en op grond van in die procedures door de partijen verstrekte informatie hebben geoordeeld dat van een consumentenkoop geen sprake was. Ook heeft [appellant] , naar [X] hem verwijt, in strijd met de waarheid gesteld dat aan de koop uitgebreide contacten tussen partijen via WhatsApp en telefoon vooraf zijn gegaan en dat het transport door [X] is verzorgd. [X] verbindt aan het door haar aan [appellant] verweten onrechtmatig handelen in strijd met de waarheidsplicht in reconventie de vordering dat [appellant] wordt veroordeeld tot integrale vergoeding van al haar proceskosten, derhalve de daadwerkelijk gemaakte kosten in de procedure in Nederland en de kosten van de procedures in Oostenrijk, voor zover deze de in die procedures toegewezen proceskosten te boven zijn gegaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019. 6.2.4. Op een door de kantonrechter bevolen comparitie van partijen op 27 juli 2021, die door [appellant] via een Skype-verbinding is bijgewoond, heeft [appellant] erkend dat het transport van de tractor niet door [X] maar door hem zelf is verzorgd en dat de eerdere creditfactuur voor de aftakas een bedrag van € 1.322,33 excl. btw (€ 1.600,= incl. btw) heeft betroffen en niet het bedrag van € 3.300,= (incl. btw) van de door hem als factuur aftakas (prod. 4 inl. dagv.) overgelegde, niet gedateerde opdrachtbon (‘Kaufvertrag’), welk bedrag door hem in mindering is gebracht op de in het onderhavige geding ingestelde vordering. [appellant] heeft ter comparitie op de door de kantonrechter besproken verschillen tussen de door hem overgelegde e-mails en de door [X] ontvangen e-mails gereageerd met de verklaring dat hij dit in ieder geval niet bewust zo heeft gedaan of doorgestuurd en dat wellicht de auteur ermee te maken heeft of dat er iets mis is gegaan met het kopiëren van de e-mail. 6.3.1. Bij tussenvonnis van 8 september 2021 heeft de kantonrechter in conventie overwogen, kort samengevat: dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 4 lid 1 Brussel I bis-Vo (r.o. 4.1 vs); dat Nederland en Oostenrijk beide partij bij de Verordening (EU) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I); dat bij gebreke van een rechtskeuze op grond van artikel 4 lid 1 sub a geldt dat de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. Dat in dit geval dus Nederlands recht van toepassing is (r.o. 4.2 vs); dat de omstandigheid dat partijen in Oostenrijk hebben geprocedeerd er niet aan in de weg staat dat [appellant] de vordering opnieuw bij de Nederlandse rechter instelt maar dat de Nederlandse rechter aan de in Oostenrijk gegeven beslissing in beginsel gezag dient toe te kennen indien aan een aantal (in r.o. 4.3 van het vonnis opgesomde) voorwaarden is voldaan (r.o. 4.3 vs); dat in dit geval aan die voorwaarden is voldaan en er daarom op grond van de door de Oostenrijkse rechters gegeven beslissingen van moet worden uitgegaan dat [appellant] bij de koop van de tractor niet heeft gehandeld als consument in de zin van art. 17 van de Brussel I bis-Vo(r.o. 4.3 vs); dat dit betekent dat er geen sprake is van een consumentenkoop, zodat (onder andere) artikel 7:18 lid 2 BW toepassing mist en dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op de koopovereenkomst van partijen, zodat bij de inhoudelijke

van dat verdrag toegepast moeten worden (r.o. 4.4 vs); dat het, gelet op het bepaalde in art. 36 lid 1 Weens Koopverdrag, op de weg van [appellant] ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de tractor bij aflevering door [X] aan de door [appellant] ingeschakelde transporteur niet aan de overeenkomst beantwoordde (r.o. 4.7 vs); dat [appellant] niet aan die stelplicht heeft voldaan en dat de kantonrechter daarbij mede in aanmerking neemt dat hij niet aan zijn verplichting ex art. 21 Rv heeft voldaan om in de dagvaarding alle voor de beoordeling van de vordering van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren; dat [appellant] heeft nagelaten te vermelden dat en waarom de Oostenrijkse rechter zich onbevoegd heeft verklaard en met name dat de Oostenrijkse rechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet handelde als consument; dat dit te meer van belang was omdat [appellant] zich thans opnieuw erop beroept dat hij de tractor als consument heeft gekocht; dat [appellant] in de dagvaarding verder in strijd met de waarheid heeft gesteld dat het transport door [X] is verzorgd en dat hij in strijd met de waarheid heeft gesteld dat hij bij een op 9 maart 2018 verzonden e-mail [X] heeft bericht over het gestelde gebrek en daartoe een productie (prod. 5 inl. dagv.) heeft overgelegd die afwijkt van de door [X] ontvangen e-mail waarop een verzenddatum van 11 maart 2018 is vermeld (r.o. 4.8 vs); dat de kantonrechter aan de schendingen van de waarheidsplicht de consequentie verbindt dat geen geloof wordt gehecht aan de stelling van [appellant] dat hij de tractor op 9 maart 2018 nog niet had gebruikt, althans dat daarmee op dat moment slechts 2,5 uur mee was gereden; dat de kantonrechter die stelling bovendien in tegenspraak acht met de in de procedure in Oostenrijk door [appellant] afgelegde verklaring en de in die procedure vastgestelde feiten, waaruit moet worden geconcludeerd dat [appellant] de tractor al direct na aflevering heeft gebruikt; gezien de stelling van [appellant] dat het gestelde gebrek de tractor onbruikbaar doet zijn, moet er volgens de kantonrechter daarom van worden uitgegaan dat de tractor toen nog vrij was van een gebrek aan het aandrijfmechanisme; dat [appellant] aldus onvoldoende heeft onderbouwd dat de tractor op het moment van aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde (r.o. 4.9 vs). 6.3.2. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis ten aanzien van de vordering van [X] in reconventie overwogen: dat [appellant] de waarheidsplicht dusdanig heeft geschonden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht dan wel onrechtmatig handelen (r.o. 4.13 vs); dat de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten daarom toewijsbaar is voor de in de procedure in Nederland gemaakte proceskosten (4.14 vs); De kantonrechter heeft [X] in de gelegenheid gesteld om een nadere opgave van die kosten te doen en heeft iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aangehouden. 6.3.3. Na een nadere opgave door [X] bij akte in reconventie, waarop door [appellant] bij antwoordakte is gereageerd, heeft de kantonrechter bij het eindvonnis van 15 december 2021 de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie, en de vordering van [X] in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 9.467,18, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van het vonnis. [appellant] is in reconventie verder, voor het geval aan de veroordeling in reconventie niet binnen veertien dagen na de uitspraak zou worden voldaan, veroordeeld tot vergoeding van nakosten, begroot op € 124,=, en wettelijke rente over die kosten. de grieven en de wijziging van eis 6.4.1. [appellant] is van de vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Tegen het tussenvonnis van 7 april 2021, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen als voorzien in art. 131 Rv, staat geen hoger beroep open, zodat [appellant] in zoverre in het door hem ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard. 6.4.2. [appellant] heeft tegen het tussenvonnis van 8 september 2021 en het eindvonnis van 15 december 2021 zes grieven aangevoerd, waarvan grief 6 geen zelfstandige betekenis heeft. In grief 6 concludeert [appellant] op grond van de daaraan voorafgaande grieven dat de kantonrechter zijn vordering in conventie ten onrechte heeft afgewezen en de vordering van [X] in reconventie ten onrechte heeft toegewezen. 6.4.3. [appellant] heeft verder in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij stelt dat hij in eerste aanleg abusievelijk een bedrag van € 3.300,= te weinig aan schadevergoeding heeft gevorderd. Naar hij thans stelt bestaat zijn schade in hoofdsom uit de volgende posten: (i) kosten Hennerbircher € 3.300,=(ii) kosten Hochrater € 3.517,32 (iii) kosten Zwettl € 4.828,90Totaal: € 11.646,22 [appellant] vermeerdert zijn vordering tot dit bedrag. Hij heeft verder zijn vordering vermeerderd met een vordering tot veroordeling van [X] in de kosten van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep aan zijn zijde. Dit omdat [X] op een mondelinge behandeling heeft aangedrongen terwijl zij wist dat deze geen enkel doel diende aangezien zij zelf tevoren al had laten weten tot geen enkele regeling bereid te zijn. Voorts vordert [appellant] terugbetaling van wat hij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, inclusief de nakosten, steeds vermeerderd met de wettelijke rente, en alles uitvoerbaar bij voorraad. Rechtsmacht en toepasselijk recht 6.5.

Bespreking van de grieven 6.6.1. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de klacht van grief 3 over het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de waarheidsplicht heeft geschonden. Schending waarheidsplicht door [appellant] 6.6.2. Het hof stelt vast dat [appellant] in de dagvaarding in eerste aanleg inderdaad geen volledige openheid van zaken heeft gegeven over de procedures in Oostenrijk. [appellant] heeft deze procedures wel genoemd en daarbij vermeld, zij in wat onzuivere bewoordingen, dat de Oostenrijkse rechter zich in twee instanties onbevoegd heeft verklaard, maar hij noemde niet de reden te weten (a) verwerping van het standpunt van [appellant] dat hij de koop als consument had gesloten en (b) de conclusie dat, anders dan door [appellant] was gesteld, de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde verbintenis niet in Oostenrijk maar in Nederland was uitgevoerd, zodat de Oostenrijkse rechter geen bijzondere bevoegdheid toekwam op grond van art. 17 of art. 7 van de Brussel I bis-Vo. Dat [appellant] zich voor de Oostenrijkse rechter vergeefs als consument heeft gepresenteerd blijkt dan weer wel uit de door [appellant] zelf als productie 11 bij dagvaarding overgelegde brief van de (toenmalige) gemachtigde van [X] en beide aspecten zijn voor de beoordeling van de Nederlandse zaak ook niet wezenlijk van belang (zie ook hierna onder 6.6.6). De uitspraken bevatten echter ook een weergave van wat partijen over de feitelijke gang van zaken hebben verklaard. Door die informatie achter te houden heeft [appellant] gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. 6.6.3. Daarnaast zijn er de twee door [appellant] overgelegde e-mails die afwijken van de door [X] ingebrachte e-mails zoals zij die stelt te hebben ontvangen. In het door [appellant] als prod. 5 bij dagvaarding overgelegde e-mailbericht ontbreken, ten opzichte van het door [X] (als prod. 4 cva) overgelegde bericht, in de “kop” de eerste twee regels, waaronder de (verzend)datum. Die twee regels staan wel aan het eind van [appellant] ’s prod. 6. Volgens [X] heeft [appellant] (of iemand voor wie hij verantwoordelijk is) door het weglaten van de eerste twee regels de indruk willen wekken dat die e-mail al op 9 maart 2018 aan [X] zou zijn toegezonden (wat gelet de overgelegde Whatsapp-berichten misschien ook wel zijn bedoeling is geweest) in plaats van op 11 maart 2018 (zoals blijkt uit de door [X] overgelegde e-mail). Dat verwijt heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. De suggestie van [appellant] dat het juist [X] is die de door hem ingebrachte e-mail heeft bewerkt is een loze. Het is immers de e-mail van [appellant] waarin (anders gebruikelijk) de datum ontbreekt en hij overlegt zelf ook geen origineel waarin 9 maart 2018 als datum van verzending (aan [X] ) is vermeld. Van de e-mail van 12 maart 2019 van Zwettl (zie hierboven onder h), die werd meegezonden als onderdeel van de e-mail van [appellant] aan [X] van 13 maart 2019, heeft [appellant] zelf het origineel in het geding gebracht, na eerder – buiten rechte – aan [X] een versie te hebben gestuurd waarin (na “gibts Repariert”) een zinsdeel ontbreekt (“,Triebling- Tellerrad könnte man zur Not auch nochmal einbauen, würde es auch einen Nachbau geben der günstiger ist”). Dat het [X] en niet [appellant] is geweest die het zinsdeel heeft verwijderd acht het hof onaannemelijk. [appellant] geeft ook niet aan welk belang [X] daarbij zou kunnen hebben. Dat [appellant] in dezelfde e-mail [X] uitnodigt zelf contact op te nemen met Zwettl roept hoogstens de vraag op wat [appellant] dacht te kunnen bereiken met het weglaten van de passage; dit neemt de manipulatie – en de mogelijke invloed van de bewerkte tekst op [X] – niet weg. Met het overleggen van het onbewerkte origineel heeft [appellant] de suggestie gewekt dat deze aan [X] is verzonden. Dat strookt niet met artikel 21 Rv. De aanvankelijke ontkenning van het verschil doet dat evenmin. 6.6.4. Het processuele voordeel dat [appellant] met deze bewerkte e-mails zou kunnen behalen is zeer beperkt te achten, maar dat neemt niet weg dat dergelijke manipulaties streng moeten worden veroordeeld. Het hof zal daarom de feitelijke stellingen van [appellant] extra kritisch bezien en ingeval, na betwisting door [X] , aan de juistheid ervan getwijfeld kan worden en bewijs ontbreekt, aannemen dat deze stellingen niet kloppen zonder [appellant] nadere bewijslevering toe te staan. [appellant] geen consument 6.6.5. Dan komt het hof toe aan de beoordeling of [appellant] naar het relevante recht wel of niet als consument moet worden beschouwd en aan de vraag welke betekenis bij die beoordeling toekomt aan het oordeel van de Oostenrijkse rechter dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als consument als bedoeld in art. 17 van de Brussel I bis-Vo. Dat is het onderwerp van grief 2. Bij de beantwoording van die laatste vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat de uitspraken van de Oostenrijkse rechters, waarop [X] zich heeft beroepen, op grond van artikel 36 Brussel bis I-Vo in Nederland automatisch dienen te worden erkend. Hiervan gaat ook [appellant] uit. Hij betoogt echter dat in de Oostenrijkse zaken en de Nederlandse zaak verschillende vragen aan de orde zijn en dat de te hanteren criteria verschillen, zodat de in Oostenrijk gegeven oordelen in deze procedure niet bindend zijn. 6.6.6. Deze grief is gegrond. De beoordeling in de Oostenrijkse zaak had betrekking op de internationale bevoegdheid van artikel 17 Brussel I bis-Vo. Het begrip overeenkomst gesloten door een consument in dat artikel moet naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verordeningsautonoom en) restrictief worden uitgelegd omdat de bijzondere regel van artikel 17 Brussel I bis-Vo afwijkt van de hoofdregels voor de bevoegdheid bij overeenkomsten in de artikelen 4 en 7 van de Verordening (zie recent: HvJ EU 14 september 2023, C-821/21, ECLI:EU:C:2023:672 (Club La Costa). Dat brengt mee dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten inzake een goed dat deels wel deels niet voor beroepsmatig gebruik is bestemd, zich niet kan beroepen op de bescherming van artikel 17 Brussel I bis-Vo. Dat is alleen anders als het beroepsmatige gebruik dermate marginaal is dat het in de globale context van de verrichting onbetekenend/verwaarloosbaar (“negligible”) is. Dat het niet-beroepsmatige aspect zwaarder weegt is niet relevant, zo overwoog het Hof in het arrest Gruber/Bay Wa (HvJ EG 20 januari 2005, C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32, NJ 2006/278). Voor het aannemen van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW ligt dat net anders: bij gemengde overeenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon als consument te worden aangemerkt (aldus overweging 17 van de considerans van de Richtlijn 2011/83/EU inzake consumentenrechten waarnaar in de wetsgeschiedenis bij de Nederlandse (implementatie)regeling wordt verwezen: Kamerstukken II 2012-2013, 33520, nr. 3 (MvT)). Het gaat bij de beoordeling in deze Nederlandse zaak dus niet alleen om andere materie, maar ook om een ander, consumentvriendelijker criterium dan in de Oostenrijkse procedures.

6.10.1 Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk moet worden vernietigd om de vordering in reconventie alsnog geheel af te wijzen met veroordeling van [X] in de op nihil te stellen proceskosten van het geding in reconventie. Voor het overige zal dat vonnis worden bekrachtigd en zal het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 6.10.2. Mede in aanmerking genomen de schending van artikel 21 Rv zal het hof [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep verwijzen. Het hof zal die kosten naar het toepasselijke forfaitaire liquidatietarief begroten en het ziet geen reden om de kosten van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep van de kostenveroordeling uit te zonderen en wijst de vordering van [appellant] om die voor rekening van [X] te laten af. Het gaat hier om een comparitie waartoe na uitlating van beide partijen door het hof ambtshalve is beslist, zodat niet valt in te zien waarom [X] voor de aan de comparitie verbonden kosten aansprakelijk zou moeten worden gehouden. 6.10.3. Het hof gaat voorbij aan het door [appellant] in hoger beroep gedane algemene bewijsaanbod. Het hof acht dit niet relevant nu door [appellant] geen concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. 7De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat tegen het tussenvonnis van 7 april 2021 is ingesteld; vernietigt de vonnissen van 8 september 2021 en 15 december 2021, voor zover in reconventie gewezen en doet, dat vonnis voor het overige bekrachtigend, in zoverre opnieuw recht; wijst de vordering in reconventie van [X] alsnog geheel af; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie begroot op nihil; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X] worden begroot op € 2.135,= aan verschotten en op € 3.062,= aan salaris advocaat; bepaalt dat aan de veroordeling in de proceskosten binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en L.M van Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2024. griffier rolraadsheer

6.6.7. Dit betekent dat het oordeel van de Oostenrijkse rechter dat [appellant] niet heeft gecontracteerd als consument in deze Nederlandse procedure niet bindend is bij de beoordeling of sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW. Een andere vraag is in hoeverre de feitelijke vaststellingen die de Oostenrijkse rechter aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd wel gezag van gewijsde toekomt. Die vraag, die naar Oostenrijks recht (de lex fori van de eerste oordelende rechter) zou moeten worden beoordeeld, kan gelet op het volgende onbeantwoord blijven. 6.6.8. [appellant] is de partij die dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij een consumentenkoop heeft gesloten. In dat verband vindt het hof van belang dat [appellant] (hij betwist dat ook niet) in de Oostenrijkse procedure zelf heeft verklaard dat de tractor “natuurlijk” ook werd gebruikt ten behoeve van het door zijn echtgenote gedreven landbouwbedrijf waarbij [appellant] als verpachter als financieel belanghebbende is betrokken en waarvoor hij ook, als de tijd het toelaat, werkzaamheden verricht. Ook als het bij dit gebruik, zo als [appellant] nu stelt, zou gaan om het werkelijk gebruik ten tijde van het afleggen van de verklaring (21 november 2018) is het – bij gebrek aan argumenten voor het tegendeel – relevant als aanwijzing voor het doel dat [appellant] met het kopen van de trekker voor ogen had. Tegen die achtergrond, en in aanmerking genomen dat een tractor als de onderhavige naar zijn aard doorgaans als bedrijfsvoertuig wordt aangeschaft, heeft [appellant] onvoldoende naar voren gebracht om zijn stelling, dat hij de tractor overwegend als consument voor privégebruik heeft gekocht, te onderbouwen en te bewijzen. De van [X] gekochte trekker had kennelijk naast de drie andere trekkers van [merk] die het bedrijf al had, een functie binnen het bedrijf, ook bij het sneeuwruimen. Dat naast deze werkzaamheden het beoogde privégebruik overheerste is een blote stelling van [appellant] . Over dat privégebruik, voor de jacht, heeft [appellant] eerder in de Oostenrijkse procedure niets verklaard en enig bewijs voor dat gebruik ontbreekt. Een bewijsaanbod dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen heeft [appellant] op dit punt niet gedaan. Het hof komt dan tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat de koop van de trekker als een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW moet worden aangemerkt. Dat de koop op naam van [appellant] (en niet van het bedrijf) is gesloten, zonder verlegging van BTW, is wel een contra-indicatie, maar onvoldoende om de balans naar de andere kant te doen doorslaan. 6.6.9. Grief 2, hoewel gegrond, leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dit betekent dat [appellant] zich niet kan beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW en ook dat de vordering verder moet worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag (zie hierboven, r.o. 6.5). geen tekortkoming [X] 6.7.1. Uit artikel 36 Weens Koopverdrag vloeit voort dat [appellant] als koper van de tractor aanspraak kan maken op schadevergoeding indien de tractor ten tijde van de aflevering aan de door [appellant] ingeschakelde transporteur niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, waarbij de stelplicht en bewijslast op [appellant] rusten. 6.7.2. Gelet op het vorenstaande dient [appellant] te stellen en zo nodig te bewijzen dat het gestelde gebrek ten tijde van de levering aanwezig was én dat het gestelde gebrek van dien aard is dat – in aanmerking genomen het feit dat het gaat om een tweedehandse, 14 jaar oude tractor die zonder garantie is gekocht – sprake is van non-conformiteit. Het is, anders dan [appellant] wel lijkt te menen, niet aan [X] om, tegenover de enkele stelling van [appellant] dat de tractor bij aflevering een gebrek had waardoor de tractor niet conform was aan wat hij daarvan mocht verwachten, bewijs van het tegendeel leveren. 6.7.3. Ook als uit de eigen verklaring van [appellant] in de Oostenrijkse procedure niet zou mogen worden geconcludeerd dat de tractor ook al vóór 13 maart 2018 is ingezet voor het transport van aardappelen en andere gewassen ten behoeve van het agrarisch bedrijf (dat van sneeuwruimen geen sprake zou zijn geweest, is door [appellant] niet gesteld), laat dat onverlet dat [appellant] de tractor na de in ontvangstneming in januari 2018 enkele uren heeft gebruikt en daarbij, afgezien van het ontbreken van een aftakas en een los portier, kennelijk geen gebreken heeft geconstateerd. Specifieke feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat sprake is geweest van een gebrek dat hij van een tweedehands tractor als de onderhavige niet zou hoeven verwachten en dat ten tijde van de levering al aanwezig was, zijn door [appellant] tegenover het gemotiveerde verweer van [X] niet aangevoerd. Nadat [appellant] in eerste aanleg niet had betwist dat het gestelde gebrek aan het aandrijfmechanisme bij gewoon gebruik onmiddellijk zal blijken, stelt hij in hoger beroep (mvg 3.4.4) niet meer dan dat bij een beperkt gebruik niet noodzakelijk op het idee van een dergelijk gebrek hoeft te worden gekomen. In dat verband spreekt hij bovendien wel over een bij een kapotte versnellingsbak (het door hem gestelde gebrek) waarneembaar zijn van een haperende transmissie, zonder daarbij te stellen dat hij bij zijn beperkte gebruik wel een dergelijke haperende transmissie heeft geconstateerd. Maar ook als die stelling wordt ingelezen acht het hof het zonder nadere, door [appellant] niet gegeven, toelichting ook niet aannemelijk dat [appellant] die hapering heeft geconstateerd nu [appellant] de tractor, naar hij heeft gesteld, alleen vanwege een wettelijk vereiste (TÜV) keuring voor gebruik op de openbare weg en niet vanwege enige concrete klacht heeft laten keuren. [appellant] heeft verder gesteld dat volgens Hochrather het gebrek al 300 tot 500 bedrijfsuren eerder moet zijn ontstaan en dus bij aflevering aanwezig moet zijn geweest. [appellant] verwijst voor die stelling naar zijn e-mail van 13 maart 2018 aan [X] (prod. 5 cva), waarin hij echter, zonder verdere toelichting, niet van het gestelde gebrek maar van de eerste schade aan de versnellingsbak stelt dat deze 300 tot 500 draaiuren daarvoor moet zijn opgetreden. Als daarvan al zou moeten worden uitgegaan, kan in elk geval worden geconcludeerd dat die schade geruime tijd (300 tot 500 draaiuren) niet aan het functioneren van de tractor in de weg heeft gestaan. Bovendien stelt [appellant] niet, laat staan gemotiveerd, dat de desbetreffende schade niet kan worden toegeschreven aan normale slijtage, iets waarop [appellant] bij een tractor van deze leeftijd, met meer dan 5.500 gebruiksuren, en verkocht zonder garantie bedacht had moeten zijn en die de gekochte zaak niet non-conform maakt. [appellant] stelt ook niet dat de prijs zodanig was dat hij een volledig nagelopen trekker mocht verwachten zonder onderhuidse slijtageverschijnselen. Bij memorie van antwoord stelt [X] het tegendeel. Gelet op dit alles is er geen reden om [appellant] het beperkte gebruik van de trekker te laten bewijzen door middel van getuigen. 6.7.4. Al met al heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende naar voren gebracht waaruit de juistheid blijkt van zijn stelling dat de tractor bij aflevering een zodanig gebrek heeft gehad dat deze niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Daarbij merkt het hof nog op dat daarentegen voldoende is gebleken dat de trekker op het moment van de aflevering géén gebrek had aan de transmissie dat aan het gebruik in de weg stond of enig ander gebrek waardoor de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW zou, ware het wel van toepassing, [appellant] dan ook niet hebben kunnen baten omdat het is weerlegd met bewijs van het tegendeel.