ECLI:NL:GHSHE:2024:1038

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.326.534/01 arrest van 26 maart 2024 in de zaak van Coöperatie Lumirad U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Lumirad, advocaat: mr. F.P. Heijne LLM. te Amsterdam, tegen Stichting Bravis ziekenhuis, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Bravis, advocaat: mr. L.G.H.J. Houwen te Arnhem, op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 februari 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Lumirad als eiseres en Bravis als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 21 tot en met 28; de memorie van antwoord met producties 25 tot en met 30; de mondelinge behandeling op 11 maart 2024, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; de bij brief van 1 maart 2024 door Lumirad toegezonden producties 29 tot en met 34, die zij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. In rov. 2.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feitenvaststelling – door het hof genummerd rov. 3.1.1 tot en met 3.1.13 – hierna weergeven. 3.1.1. Lumirad is een zogenoemd Medisch Specialistisch bedrijf (MSB) van de vakgroep radiologie die thans bestaat uit 12 radiologen en 3 chefs de clinique die in vrije vestiging medisch specialistische zorg verlenen in het ziekenhuis Bravis. 3.1.2. Op 8 april 2016 heeft Bravis met Lumirad een samenwerkingsovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 2015 waarin (voor zover van belang) is vermeld:“Par. 1 – Algemeen Art. 1 – Doel overeenkomst: geïntegreerd aanbod medisch specialistische zorg; 1. Deze overeenkomst strekt tot vastlegging van algemene bepalingen van de rechtsverhouding tussen de Instelling en de coöperatie. 2. Partijen kunnen naast deze Overeenkomst een of meer Productieovereenkomsten sluiten. In deze Productieovereenkomsten worden inhoud, omvang en tarief van de door de Coöperatie te leveren zorg vastgelegd. (…) Par. 2 – Productie Art. 2 – Zorgprofiel, productie en prijs 2. Gegeven de eindverantwoordelijkheid van de Instelling voor afspraken met de zorgverzekeraars over volume, kwaliteit en prijs van de Medisch Specialistische Zorg stelt de Raad van Bestuur na overleg met het Coöperatiebestuur en met inachtneming van het Ziekenhuisbeleidsplan en het Zorgprofiel van het Ziekenhuis en de daaruit voortvloeiende behoefte aan Medisch Specialisten, de doelstellingen vast betreffende het volume en de kwaliteit en de prijs, en eventuele productieplafonds per specialisme en/of per zorgverzekeraar. Deze doelstellingen en de eventuele productieplafonds vormen het Productiekader. 3. Betreffende het productiekader maken de Instelling en de Coöperatie jaarlijks voor aanvang van het desbetreffende jaar productie- en eventuele honorariumafspraken met inachtneming van de daartoe opgestelde regeling, waarin is vastgelegd dat en op welke wijze deze afspraken jaarlijks tot stand komen (de Productieovereenkomsten ’). De Productieovereenkomsten hebben betrekking op het volume, de kwaliteit en de prijs van de zorgprestaties, en de daarin neergelegde afspraken zijn zodanig dat volgens redelijke verwachting wachtlijsten of lange wachttijden worden voorkomen.” 3.1.3. Bij de samenwerkingsovereenkomst hoort een “Addendum tariefs- en prijsafspraken incl. factureringsprocedure” dat ook productieafspraken voor het jaar 2015 bevat (hierna: het addendum). 3.1.4. In het addendum is (voor zover van belang) vermeld: “(…) artikel 1. Productieafspraken 1.1 Partijen maken jaarlijks productieafspraken die passen binnen de afspraken die na overleg met de Coöperatie door de Instelling gemaakt worden met de zorgverzekeraars. (…) 1.2 Elk jaar wordt een Productieovereenkomst opgesteld waarin de jaarlijkse productieafspraken zijn vastgelegd, te weten afspraken omtrent omzet aantallen DOT’s, aantallen consulten unieke patiënten, herhaalpatiënten, NZA verrichtingen, uitbreidingen en veranderingen binnen de Vakgroep met betrekking tot specialisten van het specialisme (…)" (…) artikel 2. Tarieven 2.1 Tarieven worden jaarlijks in onderling overleg tussen Partijen vastgesteld op het niveau van DOT’s voor de poortspecialismen en op het niveau van verrichtingen voor de ondersteunende specialismen. (…) 2.2 Voor het kalenderjaar 2015 worden de tarieven vastgesteld op het niveau van de NZA tarieven in kalenderjaar 2014 per DOT (poorthonorariumtarief) en per verrichting (ondersteunend honorariumtarief). (...) 2.3 Indexering vindt jaarlijks plaats conform de met zorgverzekeraars overeengekomen indexering waarbij het uitgangspunt is consumentenprijsindexcijfers (CPI), gebaseerd op ramingen van het Centraal Plan Bureau (CPB). Voor kalenderjaar 2015 is de indexering vastgesteld op 0,87%, en voor 2016 is deze op 1,83% gesteld (in overeenstemming met indexering afspraken zorgverzekeraars). (…) 2.5 Tarieven zijn kostendekkend voor alle activiteiten waarvan verwacht mag worden dat het specialisme dit uitvoert en met inachtneming van veiligheid en kwaliteit van zorg. (…)” 3.1.5. Partijen hebben, in aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst, op 8 april 2016 ook een vaststellingsovereenkomst met afspraken over de kostentoerekening, (overige) tarief- en prijsafspraken en afspraken ten aanzien van de factureringsprocedure voor de kalenderjaren 2015, 2016 en 2017 gesloten en daarin is (voor zover van belang) vermeld:“Artikel 1. Doel; Looptijd; Rangorde (…) 1.2 (…) Partijen zijn niet gehouden om de afspraken tussen Partijen, zoals vastgelegd in deze Overeenkomst, na het kalenderjaar 2017 te continueren.” 3.1.6. Op 15 december 2017 zijn partijen, in aanvulling op de gesloten samenwerkingsovereenkomst en vaststellingsovereenkomst, drie nieuwe productieovereenkomsten (met de titel Addendum tariefs- en prijsafspraken (…) tussen MSB Coöperatie Lumirad U.A. en Stichting Bravis ziekenhuis) overeengekomen, namelijk voor 2015, 2016 en 2017. De afspraken hielden in: - honorarium PxQ met tarieven zoals NZa in 2014 heeft vastgesteld met NVZ-indexering en een plafond voor de 1e lijn;- geïndexeerde tegemoetkoming op de kosten in de eerste lijn;- doorberekening van de kosten door Bravis met maximale stijging van 5% (inclusiefindexatie). 3.1.7. Voor de periode 2018 tot en met 2020 zijn partijen overeengekomen dat eerdere tarieven worden gecontinueerd en partijen hebben daarvoor elk jaar een productieovereenkomst (met de titel Addendum tariefs- en prijsafspraken 2018 t/m 2020 tussen MSB Coöperatie Lumirad U.A. en Stichting Bravis ziekenhuis) gesloten. 3.1.8. Op 18 september 2020 heeft Bravis aan Lumirad bij brief een financieel voorstel gedaan voor de productie- en prijsafspraken over de periode 2021-2023. Dit voorstel, neergelegd in een bijlage bij de brief, luidt:“Het ziekenhuis wil de nieuwe productie- en prijsafspraken als volgt maken: - P*Q afspraak 2e lijn. - P*Q afspraak 1ste lijn met voortzetting plafondafspraak 2020 van € 1.035.000. - Aanpassing tarieven 2020 met -8%. - Indexering op basis van MEV/CPB (in 2021 niet verwerkt in berekening). - Vervallen van de tegemoetkoming 2020 van € 112.000 in de kosten. - Voorzetting van bijzondere afspraken.” 3.1.9. Partijen hebben overleg gevoerd over prijs - en productieafspraken met ingang van 2021, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid. 3.1.10. Bij brief van 24 november 2020 heeft Bravis aan Lumirad medegedeeld dat er geen overeenstemming is bereikt over de vergoeding voor werkzaamheden en daarom een ‘redelijk loon’ verschuldigd is. Onder verwijzing naar de eerdere bijlage bij de brief van 18 september 2020 wordt geschreven:“Voor de contractsperiode van 2021 zal de Raad van Bestuur daarvoor bijgaand prijs- en productiekader hanteren waarbij de tarieven van 2020 weliswaar niet worden aangepast, maar verder geen sprake zal zijn van indexering.

3.2.1. In eerste aanleg vorderde Lumirad dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht wordt verklaard dat het loon van Lumirad wordt vastgesteld op basis van de systematiek PxQ (= prijs x hoeveelheid) en jaarlijkse NVZ-indexering en het kader zoals partijen in de samenwerkings- en productieovereenkomst zijn overeengekomen; II. het loon voor de periode januari 2021 tot en met december 2023 vast wordt gesteld door: i. te bepalen dat het loon zoals dat in 2020 tussen partijen gold voor de periode januari 2021 tot en met december 2023 jaarlijks wordt geïndexeerd overeenkomstig de prijsindexcijfers van de NVZ; ii. te bepalen dat het loon voor disutility wordt verhoogd met 25% ten opzichte van het loon dat partijen voor het jaar 2020 zijn overeengekomen; iii. de tussen partijen in de periode 2015-2020 gehanteerde korting op de doorberekening van de kosten te handhaven; III. Bravis wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen zij ingevolge de vordering onder II met terugwerkende kracht aan Lumirad is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 januari 2021, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding; IV. Bravis wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. 3.2.2. Op hetgeen Lumirad in eerste aanleg aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en op de door Bravis daartegen gevoerde verweren, zal het hof hierna – voor zover relevant in hoger beroep – ingaan. 3.2.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Lumirad afgewezen, met veroordeling van Lumirad in de proceskosten.

3.3.1. Lumirad heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. In het petitum van haar memorie van grieven heeft zij haar vorderingen als volgt geformuleerd: “1. Voor recht te verklaren dat de vergoeding van Lumirad dan wel op basis van de afspraken, dan wel op basis van gebruikelijk of redelijk loon, dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering; 2. Voor recht te verklaren dat Bravis gehouden is de korting op de kostenvergoeding met indexering toe te blijven passen en de kostenvergoeding niet meer te laten stijgen dan maximaal 5%; 3. Een redelijk loon vast te stellen voor disutility van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen althans partijen op te dragen een redelijk loon overeen te komen uitgaande van de Handreiking Model vergoeding disutility van de FMS; 4. Bravis te veroordelen tot betaling aan Lumirad van al hetgeen Bravis sinds 1 januari 2021 met terugwerkende kracht aan Lumirad is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 tot de dag van betaling, subsidiair vanaf de dag van de datum van dagvaarding; en 5. Bravis te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsheeft – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.” 3.3.2. Aldus heeft Lumirad haar eis in hoger beroep gewijzigd. Bravis heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van Lumirad. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal dus worden uitgegaan van de gewijzigde eis. 3.3.3. Het hoger beroep van Lumirad strekt ertoe dat hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en haar vorderingen in hoger beroep toewijst. Bravis heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep van Lumirad, met veroordeling van Lumirad in de kosten van het hoger beroep. Overeengekomen loon? 3.4.1. Deze zaak spitst zich toe op de kwestie of partijen voor de door Lumirad professioneel aangegane overeenkomst een bepaald loon zijn overeengekomen en zo nee: welk gebruikelijk loon en bij gebreke daarvan welk redelijk loon is Bravis dan aan Lumirad verschuldigd? In geschil is tussen partijen allereerst of zij ter zake van de betaling van het loon de systematiek van PxQ volgens NZa-tarieven met jaarlijkse NVZ-indexering zijn overeengekomen. 3.4.2. De vraag wat partijen met betrekking tot het loon zijn overeengekomen is een kwestie van uitleg van de overeenkomsten tussen partijen. De uitleg van de overeenkomsten kan niet worden gegeven op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen daarin, maar het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de context van de stukken als geheel mochten toekennen en op wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 3.4.3. Voor zover Lumirad stelt dat partijen ter zake van de betaling van het loon de systematiek van PxQ volgens NZa-tarieven met jaarlijkse NVZ-indexering schriftelijk zijn overeengekomen, volgt het hof Lumirad daarin niet. Lumirad heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Het addendum is onlosmakelijk verbonden met de Samenwerkingsovereenkomst. In het addendum is door Lumirad en Bravis nadere invulling gegeven aan de generieke afspraken uit de Samenwerkingsovereenkomst. Op heldere wijze is vastgelegd dat de vergoeding voor de medische prestaties van Lumirad wordt bepaald aan de hand van PxQ waarbij de tarieven (P) worden bepaald aan de hand van de geïndexeerde tarieven van het voorliggende jaar met de NZa-tarieven 2014 als startpunt. Aldus – steeds – Lumirad. Naar het oordeel van het hof staat dit standpunt van Lumirad haaks op de tekst van de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum. In de Samenwerkingsovereenkomst is geen systematiek voor de berekening van loon vermeld. Zo beschrijft artikel 1.2 dat inhoud, omvang en tarief van de door Lumirad te leveren zorg niet in de Samenwerkingsovereenkomst, maar in productieovereenkomsten zullen worden vastgelegd. In artikel 2.3 is juist opgenomen dat partijen jaarlijks voor aanvang van het desbetreffende jaar productie- en eventuele honorariumafspraken maken, in de vorm van productieovereenkomsten. Ook uit de bepalingen in het addendum blijkt dat partijen jaarlijkse productieafspraken maken en dat tarieven jaarlijks in onderling overleg tussen partijen worden vastgesteld (artikel 1.1 en artikel 2.1). In het addendum is wel een bepaling over tarieven opgenomen (artikel 2.2), maar deze geldt blijkens de bewoordingen slechts voor het jaar 2015. Ook de indexcijfers zijn alleen voor 2015 en 2016 opgenomen (artikel 2.3). In elk geval volgt uit de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum niet, ook niet deze in onderling verband en samenhang worden beschouwd, dat Bravis zich heeft verbonden jegens Lumirad om voor onbepaalde tijd ter zake van de betaling van het loon de systematiek van PxQ volgens NZa-tarieven met jaarlijkse NVZ-indexering te hanteren. Ook uit de Vaststellingsovereenkomst die partijen in aanvulling op de Samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, volgt dit niet. Integendeel, in de Vaststellingsovereenkomst zijn afspraken over tarieven en indexering opgenomen voor 2015, 2016 en 2017 en expliciet is vermeld dat partijen niet gehouden zijn om de afspraken in de Vaststellingsovereenkomst na het jaar 2017 te continueren. Dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum als zodanig (minus de specifieke financiële afspraken voor 2015 en 2016) geen einddatum bevatten, maakt het voorgaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat, volgens de stellingname van Bravis in deze procedure, de PxQ systematiek als zodanig tussen partijen niet ter discussie staat. 3.4.4. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat partijen geen duurafspraken hebben gemaakt over honorariumberekeningsuitgangspunten. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum, in die zin dat zij over prijs - en productieafspraken jaarlijkse productieovereenkomsten hebben gesloten. Partijen hebben daarover tot en met 2020 overeenstemming kunnen bereiken. Een en ander betekent dat Bravis niet op grond van gemaakte afspraken met Lumirad verplicht was met ingang van het jaar 2021 – waarover partijen het niet eens zijn geworden – door te gaan met de betaling van het loon met tarieven gebaseerd op de NZa-tarieven uit 2014 en met jaarlijkse NVZ-indexering. Dit heeft Bravis ook niet gedaan. De radiologische dienstverlening door Lumirad is voortgezet en Bravis heeft daarvoor betaald zoals vermeld in de brief van 24 november 2020. 3.4.5. Lumirad heeft betoogd dat partijen over en weer mochten verwachten – zowel tijdens de totstandkoming van de afspraken als hoe uitvoering werd gegeven aan de afspraken – dat de vergoeding aan Lumirad steeds zou worden vastgesteld overeenkomstig de PxQ-methodiek, waarbij de P steeds geïndexeerde tarieven zijn van het jaar ervoor. Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog.

3.8.1. De slotsom is dat alle grieven falen. De vorderingen 1, 2 en 3 zijn op geen van de door Lumirad aangevoerde gronden toewijsbaar. Daarom is ook de daarop voortbouwende vordering 4 niet toewijsbaar. 3.8.2. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat het door Lumirad in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Gelet op de uitkomst van de procedure geldt dit ook voor de vordering van Lumirad in de dagvaarding in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan Bravis. 3.8.3. Het hof zal Lumirad als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger veroordelen en begroot deze aan de zijde van Bravis op: griffierecht € 783,00 salaris gemachtigde € 2.428,00 (2 punten x tarief II) nakosten € 178,00 (plus verhoging, zie het dictum) totaal € 3.389,00. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Lumirad in de proceskosten van dit hoger beroep ad € 3.389,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Lumirad niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Lumirad € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; wijst het door Lumirad in hoger beroep meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.P. de Haan en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2024. griffier rolraadsheer

Zoals hiervoor is overwogen, hebben partijen duidelijk afgesproken dat periodiek productieafspraken worden gemaakt. Partijen hebben daadwerkelijk, na onderhandelingen, ook periodiek productieafspraken gemaakt (tot en met 2020). In die zin steunt de feitelijke gang van zaken ook het betoog van Lumirad niet. Dat Lumirad niettemin mocht verwachten dat Bravis in 2021 en de jaren daarna wel door zou gaan met de systematiek van PxQ volgens NZa-tarieven met jaarlijkse NVZ-indexering, heeft Lumirad onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder heeft Lumirad onvoldoende onderbouwd dat Bravis zich van meet af aan en op voorhand heeft vastgelegd voor onbepaalde tijd op deze systematiek met deze tarieven en met deze indexering, en overigens ook niet voor de periode januari 2021 tot en met december 2023. Niet is gebleken dat Bravis op enig moment een concrete en ondubbelzinnige toezegging met die inhoud en strekking heeft gedaan. Dit blijkt ook niet uit de producties 29 tot en met 32 die Lumirad ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de financiële afspraken. Ook nadien heeft Bravis met haar verklaringen en gedragingen niet het gerechtvaardigde vertrouwen bij Lumirad gewekt dat de afspraken in de productieovereenkomsten zonder meer zouden worden gecontinueerd. Er zijn juist aanwijzingen dat Bravis de verwachtingen bij Lumirad heeft getemperd. Het hof verwijst naar het als productie 10 bij de conclusie van antwoord overgelegde verslag van een halfjaar overleg tussen Bravis en Lumirad d.d. 9 januari 2019. Daarin geeft Bravis aan Lumirad te kennen dat de honorariumvergoeding aan de radiologen die in het ziekenhuis werken in de pas moet lopen met kosten voor radiologen in andere ziekenhuizen. Uit dit verslag is reeds op te maken dat [persoon A] , manager F&C van Bravis, voorstander is van een eventuele benchmark-methode. Hierbij is ook van belang dat uit de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum volgt dat te maken afspraken moeten passen binnen de afspraken die Bravis maakt met de zorgverzekeraars en het zorgprofiel van Bravis. Bravis heeft uiteengezet dat zij financieel afhankelijk is van met name de zorgverzekeraars. Zo heeft zij onbetwist gesteld dat het haar al jaren niet meer lukt om een volledige indexatie met de zorgverzekeraars uit te onderhandelen. Ook deze financiële afhankelijkheid van Bravis maakt dat Lumirad er redelijkerwijze niet van uit kon gaan dat specifieke financiële afspraken die partijen hebben gemaakt voor de jaren 2015 tot en met 2020 onbeperkt zouden kunnen voortduren. 3.4.6. Uit het voorgaande volgt dat vordering 1 (zie hiervoor rov. 3.3.1) van Lumirad voor zover die inhoudt dat de vergoeding van Lumirad op basis van de afspraken dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering, niet toewijsbaar is. 3.4.7. Voor zover aan vordering 2 van Lumirad ook de stelling ten grondslag ligt dat partijen afspraken hebben gemaakt, is ook deze vordering niet toewijsbaar. Lumirad wenst dat Bravis een korting op de door Lumirad aan Bravis te betalen kostenvergoeding met indexering toepast en deze kostenvergoeding niet meer laat stijgen dan maximaal 5%. Dat partijen (expliciet dan wel stilzwijgend) hebben afgesproken dat dit – vanaf 2021 – zou gebeuren, vindt geen althans onvoldoende steun in de processtukken en het ter zitting verhandelde. 3.4.8. De slotsom is dat grief 1 faalt. Het hof ziet geen aanleiding voor bewijslevering, onder meer door het horen van getuigen. Lumirad heeft ook geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen tot een andere beslissing leiden. Gebruikelijk loon? 3.5.1. Subsidiair stelt Lumirad dat Bravis een gebruikelijk loon verschuldigd is op grond van artikel 7:405 lid 2 BW en dat de berekeningswijze PxQ en jaarlijkse NVZ-indexering tot het tussen partijen gebruikelijke loon leidt. 3.5.2. Artikel 7:405 lid 2 BW bepaalt dat indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Stelplicht en bewijslast rusten op Lumirad ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. Het is dus aan Lumirad om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het door haar gewenste loon op de gebruikelijke wijze is berekend, dan wel redelijk is. 3.5.3. Lumirad heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval op grond van artikel 7:405 lid 2 BW het gebruikelijk loon kan worden vastgesteld. Dat er onduidelijkheid is over de hoogte van het loon, staat daaraan niet in de weg. Als de hoogte van het loon onduidelijk is, moet volgens Lumirad in eerste instantie worden teruggegrepen op wat Lumirad doorgaans in rekening brengt. Daartoe bestaan in de verhouding tussen Lumirad voldoende aanknopingspunten. Lumirad heeft namelijk altijd gefactureerd aan de hand van PxQ gebaseerd op sinds 2015 jaarlijks geïndexeerde tarieven met als startpunt de NZa-tarieven 2014. Dit geldt ook voor het toepassen van de korting op de kostenvergoeding. Deze korting is in de periode 2015-2020 jaar-op-jaar toegepast (en geïndexeerd). Aldus – steeds – Lumirad. 3.5.4. Het hof merkt allereerst op dat dit standpunt van Lumirad is gebaseerd op wat volgens Lumirad gebruikelijk is in de verhouding met Bravis. Bij het onderzoek van wat gebruikelijk is als bedoeld in artikel 7:405 BW is evenwel een belangrijk aanknopingspunt gelegen in wat door beroepsgenoten in het algemeen voor de verrichte werkzaamheden als beloning in rekening wordt gebracht (vgl. HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7242). Anders gezegd: bij het vaststellen van het gebruikelijk loon moet in de eerste plaats worden gedacht aan gebruiken die in een bepaalde branche gelden. Lumirad heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat onder beroepsgenoten /in de branche in het algemeen vergoedingen worden vastgesteld op basis van PxQ als startpunt de NZa-tarieven 2014 met indexering. Integendeel, de insteek van Lumirad is dat Lumirad een aparte onderhandelingspositie heeft en dat de afspraken met Lumirad mochten en mogen afwijken van de afspraken met het grote MSB waar de andere vakgroepen binnen Bravis in zijn verenigd. Lumirad maakt melding van een gebruik in de branche (een MSB ontvangt een percentage van de winst van het ziekenhuis), maar dat is niet wat zij wil. Lumirad heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een verklaring van [persoon B] overgelegd (productie 33), maar daaruit blijkt ook niet dat de beloningssystematiek die Lumirad wel wil (PxQ met de NZa-tarieven en NVZ indexering) gebruikelijk is. Dat in de [persoon B] bekende casus (zes) de PxQ systematiek met indexering – waarbij P gebaseerd is op Nza-tarieven in een ijkjaar – tot uitgangspunt dient, maakt dit niet anders. 3.5.5. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet met toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW het gebruikelijke loon worden berekend. Bovendien heeft Bravis er terecht op gewezen dat Lumirad in wezen betoogt dat het gebruikelijk loon kan worden vastgesteld op dat wat Lumirad stelt eerder voor onbepaalde tijd te zijn overeengekomen. Zoals hiervoor in rov. 3.4 is geoordeeld, zijn partijen echter niet voor onbepaalde tijd overeengekomen dat de vergoeding van Lumirad dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering. Ook zijn partijen geen korting op de kostenvergoeding met indexering voor onbepaalde tijd overeengekomen.

Partijen zijn over de vergoeding en de korting juist niet tot overeenstemming gekomen in de onderhandelingen over de prijs- en productieafspraken voor 2021 en verder. 3.5.6. Bij deze stand van zaken zijn de vorderingen 1 en 2 van Lumirad ook niet toewijsbaar op de grond dat de gewenste vergoeding en de gewenste korting op de kostenvergoeding gebruikelijk zijn als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Daarmee faalt grief 2. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Redelijk loon? 3.6.1. Partijen verschillen van mening of het door Lumirad gewenste loon een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW is. Zoals hiervoor in rov. 3.5.2 is overwogen, rusten stelplicht en bewijslast op Lumirad. Wat in een concreet geval als een "redelijk" loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en - zo nodig schattenderwijs te bepalen - omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is (zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, rov. 3.6.1, 3span/Recreatiebeheer). 3.6.2. Meer specifiek is het, gezien de formulering van met name de vorderingen 1 en 3, aan Lumirad om te onderbouwen dat de vergoeding van Lumirad op basis van redelijk loon dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering en dat een redelijk loon voor disutility van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen dient te worden vastgesteld. 3.6.3. Bravis heeft gemotiveerd betwist dat het door Lumirad gewenste loon redelijk is, stellende dat de vergoeding die zij vanaf 2021 aan Lumirad betaalt redelijk is. 3.6.4. Wat dat laatste betreft staat vast dat Bravis aan Lumirad het loon betaalt zoals vermeld is in de brief van 24 november 2020, met bijlage, en uitgewerkt in het niet ondertekende Addendum tariefs- en prijsafspraken 2021 en dat dat iets gunstiger is voor de radiologen dan het aanvankelijke voorstel vanuit Bravis. Het loon dat Bravis betaalt, lijkt op de betaalde vergoeding van 2020, zij het dat de tarieven van 2020 niet worden geïndexeerd en de korting op de kosten, die eerst € 112.000,00 was, wordt vervangen door een korting op de kosten per fte (zie hiervoor rov. 3.1.10 en 3.1.11). 3.6.5. Voorts is niet in geschil tussen partijen dat de vergoeding die Bravis aan Lumirad (de vergoeding en de korting op de kosten tezamen) betaalt een ‘package deal’ is. Het gaat om het totaal aan wat Bravis dient te betalen en wat Lumirad dient te ontvangen. 3.6.6. Naar het oordeel van het hof heeft Lumirad tegenover de gemotiveerde betwisting van Bravis onvoldoende onderbouwd dat het door Lumirad gewenste loon redelijk is. Ter toelichting dient het navolgende. 3.6.7. Lumirad maakt aanspraak op loon op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014. In het licht van hetgeen hiervoor in rov. 3.4 en 3.5 is overwogen, ziet het hof hiervoor geen deugdelijke juridische grondslag, contractueel noch anderszins. De omstandigheid dat de prijs- en productieafspraken tot en met 2020 zijn gebaseerd op de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 is daarvoor onvoldoende. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat Lumirad niet mocht verwachten dat Bravis voor onbepaalde tijd zou doorgaan met deze beloningssystematiek. Ook hebben partijen niet afgesproken dat de vergoeding steeds geïndexeerd zou worden. Lumirad mocht ook niet verwachten dat dit steeds zou gebeuren, en al helemaal niet dat daarvoor steeds de NVZ-indexering zou worden gehanteerd. Ook hier is de financiële afhankelijkheid van Bravis van belang (zie hiervoor rov. 3.4.5, laatste alinea). Op basis van productie 3 bij de conclusie van antwoord, heeft Bravis – als zodanig onbestreden door Lumirad – naar voren gebracht dat toepassing van het addendum van 2021 resulteert in een feitelijke honorariumomzet per radiologen-fte van € 373.000,00. Toewijzing van de vorderingen van Lumirad zou resulteren in een honorariumomzet per fte van ruim € 394.000,00. Dit is dus een wezenlijk hoger honorarium. Naar het oordeel van het hof heeft Lumirad geen althans onvoldoende argumenten aangedragen waarom het door haar gewenste loon redelijk is als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Dat toepassing van de maatstaf in het hiervoor in rov. 3.6.1 genoemde arrest van de Hoge Raad, 3span/Recreatiebeheer, voor het bepalen van een redelijk loon leidt tot de door Lumirad gewenste beloningssystematiek en tot deze honorariumverhoging, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. 3.6.8. Hier komt bij dat naar het oordeel van het hof Bravis de vergoeding die zij thans betaalt als redelijk loon heeft kunnen vaststellen, gegeven de situatie dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over de vergoeding voor de werkzaamheden en de radiologen hun werkzaamheden wel voortzetten. Bravis heeft toegelicht dat zij de Logex benchmarkmethode heeft gebruikt om te toetsen of het resultaat van toepassing van het addendum van 2021 redelijk is en om dit resultaat te vergelijken met vergoedingen die worden betaald aan andere specialisten die werkzaam zijn binnen Bravis. Volgens haar is dit het geval. Toepassing van het addendum van 2021 resulteert, zoals hiervoor is overwogen, in een feitelijke honorariumomzet per radiologen-fte van € 373.000,00, terwijl de (branche)gemiddelde honorariumomzet EUR 300.000,00 is (zie producties 18, 19 en 20 bij de conclusie van antwoord; zie ook productie 29 bij de memorie van antwoord). 3.6.9. Lumirad heeft betoogd dat de Logex benchmarkmethode geen geschikte methode is voor het vaststellen van een vergoeding aan Lumirad. Daarbij heeft zij verwezen naar een notitie van de heer Doets (productie 24 bij de memorie van grieven). Verder heeft zij de eerdergenoemde verklaring van de heer [persoon B] (productie 33) ook ingebracht ter onderbouwing van haar stelling dat de Logex benchmarkmethode ongeschikt is. Haar bezwaren komen erop neer dat de Logex-benchmark is ontwikkeld als instrument om het honorarium binnen een multidisciplinair MSB tussen de vakgroepen te verdelen. Logex is niet geschikt als uitgangspunt voor contracting tussen een ziekenhuis en een MSB, te meer omdat Logex alleen aantal fte’s bepaalt en een geen bedrag. Dit terwijl de manpowerplanning een aangelegenheid van Lumirad zelf is als onafhankelijk en risicodragend MSB. Ook houdt de Logex-benchmark geen rekening met onder meer personele, materiële en opleidingskosten die Lumirad als zelfstandig MSB moet maken. Aldus – steeds – Lumirad. Het hof gaat aan deze bezwaren voorbij. Bravis heeft de Logex benchmarkmethode niet gebruikt voor het vaststellen van een vergoeding aan Lumirad, dus niet als ‘primaire rechtstreekse vergoedingssystematiek’ zoals Bravis het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geformuleerd. De vergoeding die Bravis vanaf 2021 aan de radiologen betaalt is ook hoger dan de vergoeding met toepassing van de Logex benchmarkmethode zou zijn. Wel heeft Bravis de Logex benchmarkmethode gebruikt – als ‘objectieve maatstaf’ aldus Bravis tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – om te toetsen of de vergoeding zij betaalt, uiteindelijk redelijk is. Daarvoor heeft zij een vergelijking gemaakt met de vergoedingen aan andere specialisten. Het stond Bravis naar het oordeel van het hof op zichzelf vrij de Logex benchmarkmethode op deze manier te gebruiken. Dit is contractueel niet uitgesloten. Ook heeft Bravis niet de verwachting gewekt dat nimmer een benchmarkmethode gebruikt zal worden om de redelijkheid van onderhandelingsvoorstellen of afspraken te beoordelen.

Lumirad heeft gesteld dat partijen met de overeengekomen systematiek (PxQ) bewust hebben willen afwijken van de benchmarking-methode die Bravis voor andere MSB'en hanteert, maar zij heeft deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd. Of de Nederlandse Vereniging voor Radiologen (NVvR) de toepassing van de Logex-benchmark bij de totstandkoming van de vergoeding van Lumirad onderschrijft, is naar het oordeel van het hof niet beslissend voor de beoordeling van het onderhavige geschil. 3.6.10. Voorts maakt Lumirad aanspraak op loon voor disutility (eventuele stijging van de werklast en een eventuele stijging van het aantal verrichtingen buiten kantoortijd) van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen. Ook hiervoor geldt dat geen deugdelijke juridische grondslag – contractueel of anderszins – is gebleken. Ten aanzien van het gewenste percentage van 25% als loon voor disutility merkt het hof op dat daarvoor ook geen toereikende onderbouwing is gegeven. De omstandigheid dat de taak van de radiologen in de afgelopen tien jaar zwaarder is geworden, getuige ook de toelichting van de radioloog van Lumirad Lim (productie 34 van Lumirad), doet aan het voorgaande niet af. Bravis heeft erop gewezen dat met disutility rekening is gehouden bij de vergoeding die zij betaalt aan Lumirad. Daarbij heeft zij onderbouwd dat bij de Logex benchmarkmethode disutility is verdisconteerd via de opgave van fte’s (productie 30 bij de memorie van antwoord). Overigens is er met de totale vergoeding die Bravis aan Lumirad betaalt, voldoende financiële ruimte voor Lumirad om de formatie van Lumirad met in elk geval een radioloog uit te breiden, om zo de werklast te verlichten, zoals Bravis – als zodanig onbetwist door Lumirad – heeft gesteld. Bravis gaat namelijk uit van een norminzet van 14,37 fte, terwijl de radiologeninzet door Lumirad feitelijk minder is, in 2021 in totaal ongeveer 13 fte (zie ook hiervoor rov. 3.1.1). Dit zo zijnde, is er ook geen grond om partijen op te dragen een redelijk loon overeen te komen uitgaande van de Handreiking Model vergoeding disutility van de FMS, zoals Lumirad ook vordert (tweede deel van vordering 3). 3.6.11. Ten aanzien van de door Lumirad gewenste korting op de kostenvergoeding overweegt het hof verder als volgt. Met ingang van 2021 is de in eerdere jaren gehanteerde korting komen te vervallen. Met ingang van 2021 wordt € 25.000,00 per fte doorbelast. Bravis heeft toegelicht hoe dit bedrag is samengesteld (memorie van antwoord, 5.12). Hierdoor is per fte het loon van een radioloog (het eerdergenoemde bedrag van € 373.000,00 minus € 25.000,00 aan doorbelaste kosten =) € 348.000,00. Lumirad stelt dat zij allerlei kosten zou maken die niet zouden zijn verdisconteerd in de door Bravis betaalde vergoeding. Bravis heeft dit gemotiveerd betwist (memorie van antwoord, 5.7). Bij gebreke van feitelijke onderbouwing, passeert het hof deze stelling van Lumirad. Het hof gaat er daarom vanuit dat loon van de radiologen kostendekkend is en ook een substantiële winstopslag bevat. Naar het oordeel van het hof maakt de wijze waarop Bravis kosten doorbelast, niet dat de aan Lumirad betaalde vergoeding niet redelijk is. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om voor recht te verklaren dat Bravis gehouden is de korting op de kostenvergoeding met indexering toe te blijven passen en de kostenvergoeding niet meer te laten stijgen dan maximaal 5%. 3.6.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3, 4 en 5 falen. Het hof stelt vast dat de vorderingen 1, 2 en 3 niet toewijsbaar zijn op basis van de grond ‘redelijk loon’ als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Bewijslevering is niet aan de orde. Redelijkheid en billijkheid 3.7.1 Volgens grief 6 van Lumirad heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat Bravis heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft Lumirad aangevoerd dat zowel Bravis als Lumirad de plicht heeft om zorg te verlenen aan hun patiënten, waardoor hun samenwerking feitelijk niet te beëindigen is. In de ogen van Lumirad is de samenwerking met Bravis altijd bedoeld als een gelijkwaardig partnerschap. Bravis ziet dit volgens Lumirad kennelijk anders en heeft haar machtspositie ten opzichte van Lumirad duidelijk laten gelden in het eenzijdig aanpassen en toepassen van de tarieven en de kostenvergoeding. Lumirad acht deze gang van zaken onaanvaardbaar. 3.7.2. Ook deze grief faalt. De situatie was dat partijen het niet eens konden worden over de vergoeding aan Lumirad. De radiologen zijn doorgegaan met hun werkzaamheden. Bravis betaalt daarvoor. Contractueel, noch anderszins kan Lumirad aanspraak maken op een hogere vergoeding. Uit al het voorgaande volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat Bravis een hogere vergoeding moet betalen dan zij doet. Ook acht het hof de handelwijze van Bravis in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hetgeen Lumirad heeft aangevoerd, is daarvoor niet toereikend.