ECLI:NL:GHSHE:2023:4238

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.316.954/01 arrest van 19 december 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. J.O. Bohr te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. [het grillrestaurant] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. F. Recourt te Amsterdam. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 december 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/358773 / HA ZA 19-338 gewezen vonnis van 29 juni 2022. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 6 december 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 9 februari 2023; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met producties; de mondeling behandeling van 9 oktober 2023, waarbij beide partijen spreeknotities hebben overgelegd; de bij brief van 13 september 2023 door [appellante] toegezonden productie, die namens [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen ook in hoger beroep voor het hof het uitgangspunt. 6.1.1. [appellante] is sinds 2016 eigenares van het pand [adres 1] te [plaats] . Van het daarnaast gelegen pand [adres 2] huurt [geïntimeerde] de begane grond en de kelder van de eigenaar van dat pand. In dat pand exploiteert [geïntimeerde] sinds 2014 een [het grillrestaurant] geheten. 6.1.2. In 2016 is in opdracht van [appellante] de voorgevel en het dak van het pand van [appellante] gesloopt. Toen is ook een steiger met een houten omheining geplaatst. Deze steiger is verwijderd geweest vanaf eind september 2018 en opnieuw geplaatst van december 2018 tot april 2019. 6.1.3. In maart 2018 heeft [geïntimeerde] de houten trap, houten vloer, wanden en het daarop aanwezige schilderwerk van het souterrain van [het grillrestaurant] door [x] Aannemingen laten herstellen voor een bedrag van € 13.863,25 (factuur [x] , productie 4 bij dagvaarding). 6.1.4. Bij brief van 2 maart 2018 (productie 3 bij dagvaarding) heeft B&W van de gemeente Berken op Zoom aan [appellante] ter zake van het pand [adres 1] een last onder dwangsom opgelegd, dit nadat er al eerder op 9 september 2016 een last onder dwangsom was opgelegd ten aanzien van dat pand. [appellante] is daarbij gelast de in deze brief beschreven overtredingen van het Bouwbesluit ongedaan te maken, de gebreken aan het pand te herstellen en ervoor te zorgen dat het pand niet langer in strijd is met de redelijke eisen van welstand. In deze brief is onder meer geschreven: “Op 14 december 2017 heeft er bij de voorzieningenrechter een zitting plaatsgevonden over het beroep dat u had ingesteld tegen de beslissing op bezwaar tegen de invordering van de verbeurde dwangsommen. Tijdens deze zitting is nadrukkelijke gesproken over de voortgang van de werkzaamheden, waarvan u op 13 december 2017 bewijsstukken heeft overgelegd. Volgens deze bewijsstukken (in de vorm van een aanneemovereenkomst) zal het werk in zijn totaal worden opgeleverd op 30 juni 2018. Uiteraard is deze datum alleen haalbaar wanneer en een gestage voortgang in de werkzaamheden is. Het feit dat er (behalve het storten van de betonnen begane grondvloer) op 11 januari 2018 nog steeds geen bouwwerkzaamheden waren uitgevoerd, geeft ons geen vertrouwen dat u voornemens bent om zich te houden aan bovengenoemde planning, hoewel u tijdens de zitting de indruk heeft gewekt dat u dat wel van plan was.” In de brief worden onder meer de volgende tekortkomingen aan het pand van [appellante] geconstateerd: “Het platte dak van de lagere uitbouwen heeft te weinig regenafvoeren. Dit platte dak heeft aan de zijde naast het belendende pand op nummer 17 geen dakopstand waardoor er veel regenwater naar het dak op het belende perceel kan lopen. De afvoer in het dak op het belendende perceel kan een grote hoeveelheid niet verwerken. Dit verklaart de wateroverlast op de binnenplaats waarover de restauranthouder heeft geklaagd; (…) Het dak en de voorgevel van het hoofdgebouw ontbreken.” 6.1.5. Bij brief van 24 april 2018 (productie 5 bij dagvaarding) heeft SRK Rechtsbijstand namens [geïntimeerde] aan [appellante] gemeld dat op 1 september 2017 een eerste waterschade in het door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfspand is ontstaan als gevolg van het ontbreken van de voorgevel en het dak van het pand van [appellante] in combinatie met het slopen van alle afvoerkanalen. Daarnaast wordt in de brief geconstateerd dat naast de waterschade ook de door [appellante] geplaatste steiger tot omzetverlies heeft geleid. In de brief wordt [appellante] verzocht te bevestigen dat zij volledige aansprakelijkheid erkent voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade. Voorts is in de brief verzocht te bevestigen dat [appellante] de steiger uiterlijk veertien dagen na dagtekening van de brief zal hebben verwijderd en verwijderd zal houden totdat de werkzaamheden aan het pand van [appellante] worden hervat. 6.1.6. Bij vonnis in kort geding van 14 augustus 2018 (productie 9 bij dagvaarding), gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante] , heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom [appellante] gelast de hiervoor genoemde steiger te verwijderen binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, tenzij reeds dan met de voorgenomen werkzaamheden is aangevangen, en binnen bekwame tijd wordt voortgegaan met de werkzaamheden aan dat pand, met een verbod de steiger opnieuw te plaatsen totdat met de uitvoering van de werkzaamheden wordt aangevangen. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellante] geboden aan de voorzijde van het pand een tijdelijke noodgevel te plaatsen, de tijdelijke goot te vervangen door een deugdelijke goot, de opstaande folie op de vloer te verkleven op de ondergrond en aan de achterzijde van het pand de loodaansluitingen en de dakbedekking op het platte dak te herstellen, zulks met veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere dag dat niet aan de veroordelingen wordt voldaan tot een maximum van € 25.000.-- is bereikt. 6.1.7. Omdat niet aan de verplichtingen uit het kortgedingvonnis werd voldaan, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] dwangsommen tot het maximumbedrag van € 25.000,-- verbeurd. 6.1.8. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft [geïntimeerde] op 9 april 2019 toestemming verleend tot het leggen van (herhaald) derdenbeslag, onder ING, Rabobank, ABN AMRO en Peri (productie 26 bij dagvaarding).

6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , na eiswijziging, dat de rechtbank: ( a) voor recht verklaart dat het pand van [appellante] vanwege langdurige blootstelling aan wind en water lekkages heeft veroorzaakt en zal veroorzaken in het pand van [geïntimeerde] ; ( b) [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, te weten i. € 5.148,97 voor reeds herstelde waterschade, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; ii. € 1.120,-- voor schade aan het meubilair, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; iii. € 750,-- voor schade aan het parasoldoek, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; iv. € 3.000,-- voor schade aan de voorgevel, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; v. € 33.446,-- aan gederfde winst in de periode oktober 2017 - september 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2018; vi. € 7.811,-- aan gederfde winst in de periode december 2018 – 26 april 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 april 2019; ( c) [appellante] veroordeelt in de kosten van het geding, de kosten van het conservatoir beslag daaronder begrepen, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak. 6.2.2 [geïntimeerde] legt aan de vorderingen ten grondslag dat in opdracht van [appellante] sloopwerkzaamheden zijn verricht aan haar naast dat van [geïntimeerde] gelegen pand waarbij voorgevel en dak zijn gesloopt en hemelwaterafvoerkanalen zijn verwijderd. Ook heeft [appellante] lange tijd een steiger en houten omheining geplaatst gehad voor haar pand, waardoor het pand van [geïntimeerde] niet meer zichtbaar was vanaf de Grote Markt van [plaats] en ook minder aantrekkelijk was. Daardoor is op verschillende manieren schade ontstaan voor [geïntimeerde] , waarvoor hij [appellante] aansprakelijk houdt. 6.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4. In het tussenvonnis van 11 december 2019 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast op 9 april 2020. Vanwege de corona pandemie heeft deze mondelinge behandeling geen doorgang gevonden en is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van conclusies van repliek en dupliek. 6.2.5. In het eindvonnis van 29 juni 2022 heeft de rechtbank als volgt beslist. De rechtbank: ( a) verklaart voor recht dat het pand van [appellante] vanwege langdurige blootstelling aan wind en water lekkages heeft veroorzaakt in het pand van [geïntimeerde] ; ( b) veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, te weten: (1) € 2.976,00 aan reeds herstelde waterschade, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; (2) € 784,00 voor schade aan het meubilair, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; (3) € 525,00 voor schade aan het parasoldoek, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; (4) € 3.000,00 voor schade aan de voorgevel, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2018; (5) € 28.454,60 voor gederfde winst in de periode van 3 oktober 2017 tot en met 6 september 2018, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2018; (6) € 6.639,35 voor gederfde winst in de periode december 2018 tot en met 26 april 2019, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 april 2019, ( c) veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 7.834,03; ( d) veroordeelt [appellante] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 85,00 alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze nakosten, te rekenen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis; ( e) verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; ( f) wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

6.3. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en heeft verzocht de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen als rechtens ongegrond en/of onbewezen, dan wel te matigen. Voorts verzoekt [appellante] [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 6.4. [geïntimeerde] voert verweer in hoger beroep en hij heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Omvang van het hoger beroep 6.5. [appellante] heeft in de memorie van grieven naar voren gebracht dat zij het niet eens is met de onder (5) en (6) door de rechtbank toegewezen bedragen. [appellante] betwist “1) dat sprake is van gederfde winst, 2) dat een causaal verband bestaat tussen het handelen/nalaten door [appellante] en de vermeende gederfde winst, en 3) de hoogte van de vermeende gederfde winst”. Vervolgens heeft [appellante] haar grieven geformuleerd. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de berekeningen van EMN kunnen worden gevolgd (grief 1), dat een bedrag van € 35.093,95 aan gederfde winst is toegekend, terwijl [geïntimeerde] (deels) verzekerd is voor de vermeende geleden omzetschade (grief 2) en de veroordeling in de proceskosten van eerste aanleg van [appellante] (grief 3). Uit de memorie van antwoord volgt dat [geïntimeerde] de grieven ook zo heeft opgevat. 6.6. Het hof stelt voorop dat de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel worden bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242). 6.7. Door [appellante] is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het aannemelijk is dat door de plaatsing van de steiger het zicht op het restaurant van [geïntimeerde] in een tweetal periodes geblokkeerd is geweest waardoor [geïntimeerde] omzetverlies heeft geleden (rov. 4.15 bestreden vonnis). Voor zover door [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog is aangevoerd dat het causaal verband tussen de plaatsing van de steiger en het door [geïntimeerde] geleden omzetverlies ontbreekt, is dit in strijd met de twee-conclusie-regel. Behoudens uitzonderingen, die zich hier niet voordoen, diende [appellante] in de memorie van grieven een grief te richten tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband indien zij dit in hoger beroep aan de orde wilde stellen. De enkele opmerking in de memorie van grieven “dat een causaal verband ontbreekt tussen het handelen/nalaten door [appellante] en de vermeende gederfde winst”, zonder dat [appellante] een grief tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank heeft gericht, is onvoldoende om te kunnen worden aangemerkt als grief. [geïntimeerde] heeft tegen de stellingname van [appellante] op de mondelinge behandeling in hoger beroep dan ook terecht bezwaar gemaakt (nr. 6 spreekaantekeningen namens [geïntimeerde] ). In dit hoger beroep staat dan ook vast dat de plaatsing van de steiger gedurende een tweetal periodes waarmee het restaurant van [geïntimeerde] aan het zicht werd onttrokken, heeft geleid tot omzetverlies voor [geïntimeerde] . Berekening van de gederfde winst 6.8. In grief 1 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank ten onrechte de berekeningen uit de rapporten van EMN heeft gevolgd en deze voldoende duidelijk en onderbouwd heeft geacht. Brutowinst als vertrekpunt en de variabele kosten 6.9. [appellante] voert allereerst aan dat de brutowinst(derving) als vertrekpunt van de schadeberekening had moeten gelden en dat deze niet valt terug te zien het rapport van EMN. De juiste berekeningsmethode volgt uit een artikel van [naam] (productie 34 bij memorie van antwoord), hierna: [naam] . Bovendien is ten onrechte geen rekening gehouden met besparing van variabele kosten, zoals personeelskosten, of andere voordelen, aldus [appellante] . 6.10. [geïntimeerde] , op wie de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van de door hem gevorderde gederfde winst, heeft zijn stellingen onderbouwd met rapporten van EMN (producties 2 en 7 bij dagvaarding). [geïntimeerde] heeft EMN in hoger beroep verzocht de schade nogmaals te berekenen volgens de berekeningsmethode van [naam] . Dit had tot resultaat dat de gederfde winst € 686,- hoger uitkomt dan de door EMN eerder gehanteerde methode (productie 35 bij memorie van antwoord). Hierop is door [appellante] niet meer gereageerd, zodat het hof aan de door [appellante] bepleite berekeningsmethode voorbijgaat, omdat deze nadeliger voor haar zou uitpakken. Bovendien mag [appellante] niet slechter worden van het door haar ingestelde hoger beroep. 6.11. Voor zover door [appellante] is aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met besparing van variabele kosten is dit door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden. EMN is op verzoek van [geïntimeerde] nagegaan of er sprake was van kostenbesparingen gedurende de schadeperiodes. EMN concludeert in haar nadere rapport dat er op basis van de kolommenbalansen geen sprake is van afwijkingen in vaste kosten gedurende de schadeperiodes in vergelijking tot de overige periodes (productie 35 bij memorie van antwoord). [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog toegelicht dat al zijn personeel in vaste dienst is en dat hij daarom geen kosten heeft kunnen besparen door bijvoorbeeld tijdelijke arbeidskrachten naar huis te sturen in rustige periodes. Het hof passeert het verweer van [appellante] op dit punt, nu [appellante] dat verweer, in het licht van de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] , niet nader heeft onderbouwd. Omzetprognose percentage 6.12. [appellante] voert aan dat EMN ten onrechte in haar rapporten geen marktbeschrijving heeft gemaakt. In het verlengde hiervan heeft [appellante] op de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat EMN ten onrechte uitgaat van een marktconform groeipercentage van 5% voor het jaar 2018. [appellante] verwijst naar het door haar als productie 1 overgelegde rapport van JCM Accountants waaruit een omzetstijging van 1,7% gemiddeld voor 2018 volgt. 6.13. Het hof volgt [appellante] niet. [geïntimeerde] bestrijdt dat een marktbeschrijving noodzakelijk zou zijn, terwijl [appellante] haar verweer op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Verder geldt dat in het rapport van EMN dat [geïntimeerde] als onderbouwing van zijn vordering heeft overgelegd, een omzetstijging van 5% ten opzichte van 2017 wordt gehanteerd. Het CBS rapporteert een omzetgroei van 6,8% in 2018 ten opzichte van 2017 met betrekking tot horeca (productie 36 bij memorie van antwoord). Het benchmarkplatform hanteert voor horeca een winstgroei van 10,9% ten opzichte van 2017 (productie 37 bij memorie van antwoord). Aldus heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de door EMN gehanteerde omzetstijging van 5% realistisch is.

6.19. De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze als volgt: Griffierecht € 783,- Advocaatkosten € 6.471,- (3 punten x tarief IV) Totaal € 7.254,- Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853). De wettelijke rente over de proceskosten en de uitvoerbaarheid bij voorraad zoals door [geïntimeerde] gevorderd zullen door het hof worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 7.254,- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, A.C. van Campen en M.H. Koster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023. griffier rolraadsheer