ECLI:NL:GHSHE:2023:4233

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.314.646/01 arrest van 19 december 2023 in de zaak van 1 [de B.V. 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant], wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna afzonderlijk te noemen: [de B.V. 1] en [appellant] en tezamen [appellanten] , advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda, tegen [de B.V. 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [de B.V. 2] , advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 juni 2022, onder zaaknummer / rolnummer: C/02/388998 / HA ZA 21-489 gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, Cluster II Handelszaken, tussen [de B.V. 2] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, wat betreft [appellant] tevens eiser in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 17 november 2021 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 24 juni 2022; de memorie van grieven (met producties); de memorie van antwoord (met producties); de akte van [appellanten] van 11 april 2023 met producties; de antwoord-akte van [de B.V. 2] van 9 mei 2023. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende: [de B.V. 2] ontwikkelt robotsystemen, onder meer voor de agrarische sector. [de onderneming] (verder: [de onderneming] ) is een onderneming die zich bezighoudt met de vervaardiging van machines, apparaten en werktuigen voor speciale doeleinden (prod. 3 [de B.V. 2] ). [de B.V. 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de onderneming] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 1] is [appellant] . Op hetzelfde adres als [de onderneming] is gevestigd [de vennootschap] (prod. 4 [de B.V. 2] ). Deze vennootschap heeft dezelfde bedrijfsvoering als [de onderneming] . [de B.V. 1] is eveneens enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap] . Tussen [de onderneming] en [het bedrijf] (verder: [het bedrijf] ) is een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de ontwikkeling en bouw van een aardappelverdeelmachine voor [het bedrijf] . [de onderneming] is in 2017 met [de B.V. 2] de uitvoering van die opdracht door [de B.V. 2] overeengekomen. Voor door haar in de periode van 31 oktober 2017 tot en met 2018 in dat kader verrichte werkzaamheden heeft [de B.V. 2] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 111.520,77. [de onderneming] heeft die facturen onbetaald gelaten. [de B.V. 2] heeft [de onderneming] bij dagvaarding van 14 april 2020 in rechte betrokken en betaling gevorderd van voormeld bedrag van € 111.520,77, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen. [de B.V. 2] vorderde verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten en veroordeling van [de onderneming] in de proceskosten (prod. 7 inl. dagv). [de onderneming] heeft deze vordering van [de B.V. 2] niet betwist doch zich beroepen op verrekening van die vordering met een hogere vordering (tot schade vergoeding) harerzijds jegens [de B.V. 2] . Zij vorderde in reconventie het bedrag waarmee haar vordering de vordering van [de B.V. 2] te boven ging. Bij vonnis van 18 november 2020 (prod. 9 [de B.V. 2] ) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vordering van [de B.V. 2] in conventie toegewezen en de vordering van [de onderneming] in reconventie afgewezen. [de onderneming] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld. [de B.V. 2] heeft het vonnis op 20 november 2020 aan [de onderneming] doen betekenen en gesommeerd tot betaling van een bedrag van in totaal € 155.008,10, te vermeerderen met nog te verschijnen rente (prod. 10 [de B.V. 2] ). Bij brief van 20 november 2020 heeft de advocaat van [de onderneming] aan de advocaat van [de B.V. 2] bericht dat [de onderneming] geen middelen had om aan het vonnis te voldoen (prod. 11 [de B.V. 2] ). [de B.V. 2] had tot zekerstelling van verhaal van haar vordering derdenbeslagen doen leggen onder klanten van [de onderneming] ( [x] B.V. (verder [x] ), [B.V.] (verder: [B.V.] ) en [het bedrijf] ) en twee banken. Die beslagen hebben slechts tot incasso van een bedrag van € 3.785,55 geleid. [x] verklaarde zich voor haar schuld aan [de onderneming] te beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting omdat [de onderneming] het werk niet afmaakte. [B.V.] beriep zich eveneens op opschorting van een betalingsverplichting (€ 15.417,58) wegens niet deugdelijke nakoming door [de onderneming] van haar verplichtingen doch verklaarde zich later bereid tot afdracht van een gedeelte van € 3.361,47 van dat bedrag aan [de B.V. 2] . [het bedrijf] verklaarde een bedrag van € 56.557,= aan [de onderneming] verschuldigd te zijn, welk bedrag door [de onderneming] is kwijtgescholden bij vaststellingsovereenkomst van 28 september 2020 tussen [de onderneming] en [het bedrijf] (prod. 12, 13, 14 en 16 [de B.V. 2] ). Bij brief van 12 mei 2021 aan de advocaat van [appellanten] (prod. 18 [de B.V. 2] ) heeft de advocaat van [de B.V. 2] [appellanten] aansprakelijk gesteld voor de schade die [de B.V. 2] lijdt ten gevolge van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op [bedrijf] . Aan [appellanten] wordt verweten dat zij als direct en indirect bestuurder van [bedrijf] hebben bewerkstelligd dat [de onderneming] niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet en aldus persoonlijk onrechtmatig jegens [de B.V. 2] hebben gehandeld. Bij de brief is ten bewijze van het verwijt van selectieve betaling door [de onderneming] een bijlage gevoegd (prod. 17 [de B.V. 2] ) houdende een overzicht van de betalingen van [de onderneming] aan haar leveranciers in het [het bedrijf] project. In de brief wordt verder onder meer gewezen op de kwijtschelding van de restant-vordering op [het bedrijf] , de keuze om de werkzaamheden voor [x] en [B.V.] niet meer af te ronden en het niet meer ontplooien van kenbare activiteiten in [de onderneming] en de verhanging van de activiteiten naar [de vennootschap] zonder dat een voorziening is getroffen voor de vordering van [de B.V. 2] . Bij brief van 25 mei 2021 (prod. 19 [de B.V. 2] ) heeft de advocaat van [appellanten] de gestelde aansprakelijkheid van [appellanten] betwist.

3.1.2. [de B.V. 2] heeft bij dagvaarding van 22 juli 2022 het geding in eerste aanleg aanhangig gemaakt, waarin zij hoofdelijke veroordeling van [appellanten] heeft gevorderd tot betaling van een bedrag € 151.367,96, althans een door de rechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2021, althans een door de rechter te bepalen datum. [de B.V. 2] vorderde verder hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet voldoening binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis. Ten behoeve van deze vordering is op verzoek van [de B.V. 2] op 21 juli 2021 beslag gelegd op het woonhuis van [appellant] . 3.1.3. [de B.V. 2] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten] als (middellijk) bestuurders van [de onderneming] welbewust en opzettelijk de voldoening door [de onderneming] van haar betalingsverplichtingen jegens [de B.V. 2] hebben belet. [de B.V. 2] stelt dat sprake is van persoonlijk onrechtmatig handelen van [appellanten] als door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/ [naam 1] van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) voor categorie (ii) omschreven: ‘De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarvan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt’. 3.1.4. [appellanten] hebben de vordering van [de B.V. 2] betwist. Zij betwisten dat sprake is geweest van betalingsonwil van [de onderneming] en stellen dat sprake was van, niet aan hen persoonlijk te verwijten, betalingsonmacht. Door [appellant] is in reconventie opheffing van het beslag gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.1.5. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [de B.V. 2] toegewezen. De vordering in hoofdsom werd toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 151.367,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2021. Aan buitengerechtelijke kosten werd een bedrag van € 2.288,68 toegewezen, aan beslagkosten een bedrag van € 2.836,80. De proceskosten werden begroot op € 7.188,32. De mede gevorderde wettelijke rente werd toegewezen vanaf 14 dagen na datum vonnis. 3.1.6. De rechtbank overwoog ten aanzien van haar beslissing onder meer: dat de vordering van [de B.V. 2] in conventie dient te worden beoordeeld naar de door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/ [naam 1] (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) voor categorie (ii) uiteengezette maatstaf, kort aan te duiden als betalingsonwil of frustratie van betaling (r.o. 4.2 vs); dat in geval van betalingsonwil of frustratie van de betaling aan de bestuurder van een vennootschap een ernstig verwijt kan worden gemaakt als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (r.o. 4.2 vs); dat op [de B.V. 2] de last rust om feiten te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit onrechtmatig handelen als hiervoor bedoeld blijkt (r.o. 4.2 vs); dat [de B.V. 1] de bestuurder is van [de onderneming] ; dat, voor zover [de B.V. 1] zich beroept op betalingsonmacht van [de onderneming] , het ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, [naam 2] / [naam 3] ) op haar weg ligt de gestelde betalingsonmacht aannemelijk te maken en dat betalingsonmacht gepaard kan gaan met en haar oorzaak kan vinden in betalingsonwil (r.o. 4.6 en 4.7 vs); dat [appellanten] de gestelde betalingsonmacht van [de onderneming] niet nader hebben onderbouwd en niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van betalingsonmacht van [de onderneming] (r.o. 4.7 vs); dat de door [de B.V. 2] gestelde, door [appellant] c.s onvoldoende betwiste, feiten en omstandigheden, tot het oordeel leiden dat [de B.V. 1] als enig bestuurder van [de onderneming] heeft bewerkstelligd dat de vordering van [de B.V. 2] onbetaald is gebleven en dat [de B.V. 1] van het onbetaald laten van de vordering van [de B.V. 2] door [de onderneming] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt; dat daarmee is komen vast te staan dat [de B.V. 1] onrechtmatig jegens [de B.V. 2] heeft gehandeld en daarmee de aansprakelijkheid van [de B.V. 1] als bestuurder gegeven is (r.o. 4.8 t/m 4.15 vs); dat op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van [de B.V. 1] hoofdelijk op [appellant] als bestuurder in de tweede graad komt te rusten; dat voor bestuursaansprakelijkheid van de middellijk bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de crediteur stelt, en zo nodig bewijst, dat deze middellijk bestuurder (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt maar het aan die bestuurder is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem (persoonlijk) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275) (r.o. 4.17 vs); dat [appellant] evenwel geen andere stellingen heeft aangevoerd dan [de B.V. 1] en hij aldus onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat hem als middellijk bestuurder persoonlijk geen ernstig verwijt treft (r.o. 4.18 vs); dat [appellant] daarom naast [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gelaten vordering van [de B.V. 2] (r.o. 4.19); dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat het beslag onrechtmatig, onnodig of onredelijk is gelegd, zodat de (voorwaardelijke) vordering van [appellant] in reconventie wordt afgewezen (r.o. 4.27 vs). Het hof zal op de verschillende rechtsoverwegingen van de rechtbank waar nodig meer specifiek ingaan bij de bespreking van de grieven. 3.2.1. [appellanten] zijn van het vonnis van de rechtbank van 8 juni 2022 in hoger beroep gekomen. Zij hebben tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [de B.V. 2] in conventie en toewijzing alsnog van de vordering van [appellant] in reconventie, met veroordeling van [de B.V. 2] in de proceskosten van beide instanties. de grieven 3.2.2. Met de grieven 1 tot en met 7 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat de niet betaling van de vordering van [de B.V. 2] geen gevolg is van betalingsonmacht van [de onderneming] en dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van betalingsonwil en het door de bestuurder bewerkstelligd zijn van de niet-betaling en een aan de bestuurder daarvan te maken ernstig verwijt. Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.19) dat ook [appellant] als middellijk bestuurder in privé hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gelaten vordering van [de B.V. 2] op [de onderneming] , grief 9 tegen de toewijzing van de vorderingen van [de B.V. 2] in conventie en de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het geding in conventie en grief 10 tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie. Voor de grieven 8 tot en met 10 verwijzen [appellanten] naar de daaraan voorafgaande grieven en voeren zij verder geen zelfstandige bezwaren aan. 3.2.3. De door de rechtbank voor de beoordeling van de vordering van [de B.V. 2] gehanteerde maatstaf wordt in hoger beroep niet ter discussie gesteld, evenmin als de voor de stelplicht en bewijslast gehanteerde uitgangspunten.

3.9.1. Gezien het falen van de grieven, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellanten] zullen hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van [de B.V. 2] zal de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zal worden bepaald dat bij gebreke van voldoening van die kosten binnen de daarvoor te stellen termijn daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. In afwijking de door [de B.V. 2] voorgestelde termijn, zal het hof de termijn waarbinnen [appellanten] aan de veroordeling dienen te voldoen bepalen op 14 dagen na de uitspraak van dit arrest. 3.9.2. Het hof gaat voorbij aan het door [appellanten] in algemene bewoordingen aangeboden bewijs. Het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende concreet en/of relevant. Door [appellanten] zijn geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [de B.V. 2] worden begroot op € 5.689,= aan verschotten en op € 5.221,50 aan salaris advocaat; bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling dient te worden voldaan binnen veertien dagen na deze uitspraak en dat bij gebreke daarvan over die veroordeling de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd is; verklaart dit arrest ten aanzien van de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol , O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023. griffier rolraadsheer

Het hof acht hetgeen de rechtbank daarover in de rechtsoverwegingen 4.2, 4.6 en 4.7 van het beroepen vonnis heeft overwogen juist en zal bij zijn beoordeling van dezelfde maatstaf en dezelfde uitgangspunten uitgaan. betalingsonmacht 3.3.1. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] wat betreft hun beroep op betalingsonmacht van [de onderneming] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. [appellanten] herhalen dat zij de vorderingen van [de B.V. 2] namens [de onderneming] niet hebben betaald omdat zij die wilden verrekenen met een substantiële tegenvordering van [de onderneming] op [de B.V. 2] (de tegenvordering die door de rechtbank in het geding tussen [de B.V. 2] en [de onderneming] bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 20 november 2020 is afgewezen). 3.3.2. [appellanten] betwisten niet dat de facturen van [de B.V. 2] met een totaal bedrag van € 111.620,77 dateren van 31 oktober 2017 (de oudste factuur met een factuurbedrag van € 36.238,23) tot en met 1 november 2018 (de jongste met een factuurbedrag van € 10.906,70) en een betalingstermijn hadden van 1 maand. Het gaat dus om bedragen die vóór 30 november 2017 tot en met vóór 1 december 2018 door [de onderneming] hadden moeten worden betaald. [appellanten] stellen niet dat van enige betalingsonmacht van [de onderneming] in die periode geen sprake was en dat de door [de onderneming] gepretendeerde en in rechte afgewezen tegenvordering pas (ruimschoots) nadien aan de orde is gesteld in een brief van 18 december 2019 van de advocaat van [de onderneming] (prod. 8 mvg). [appellanten] stellen ook niet dat de gestelde betalingsonmacht pas teweeg is gebracht door de staking van de activiteiten in [de onderneming] en het prijsgeven door [de onderneming] van haar vorderingen op [x] (€ 38.500,=), [het bedrijf] (€ 56.557,=) en [B.V.] (per saldo € 11.632,03) en het afboeken – ten laste van het resultaat over 2021 - van een vordering op [de vennootschap] (prod. 13 mvg: € 67.480,=). Uit de verklaring van 14 maart 2023 van de accountant [de accountant] (prod. 16 akte [appellanten] 11 april 2023) blijkt niet anders. Hij bevestigt dat in [de onderneming] geen nieuwe activiteiten zijn ontplooid en voegt daar alleen aan toe dat de keuze om de activiteiten te staken een logische was en dat van een verschuiving van lucratieve opdrachten naar [de vennootschap] geen sprake is geweest. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] , naar [de B.V. 2] terecht stelt, ook in hoger beroep onvoldoende gesteld dat [de onderneming] door betalingsonmacht de vorderingen van [de B.V. 2] niet heeft kunnen voldoen. Grief 1 faalt. 3.3.3. Op hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd over de later ontstane betalingsonmacht van [de onderneming] - de betalingsonmacht die wordt aangevoerd bij brief van haar advocaat van 20 november 2020 (prod. 10 [de B.V. 2] ), na de betekening van het vonnis van 18 november 2020 - zal hierna verder worden ingegaan bij de bespreking van de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van, kort gezegd, betalingsonwil van [de onderneming] . Dit mede in verband met het criterium (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411), dat betalingsonmacht gepaard kan gaan aan en zelfs haar oorzaak kan vinden in betalingsonwil. betalingsonwil 3.4.1. In grief 2 keren [appellanten] zich tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 4.10) ‘dat ter zitting aan de zijde van [de B.V. 1] is verklaard dat het een bewuste keuze was om de vordering van [de B.V. 2] niet te betalen, hetgeen de rechtbank niet anders kan aanmerken dan betalingsonwil’. 3.4.2. Deze grief faalt. De rechtbank concludeerde niet meer dan dat een welbewust niet betalen neerkomt op onwil om te betalen. De vraag of al dan niet sprake is geweest van een aan de bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk te verwijten onrechtmatige ‘betalingsonwil of frustratie’ van betaling’ naar de maatstaf van het arrest [naam 1] /Ontvanger, is een andere. De bewuste niet betaling is een van de feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang bezien, tot haar oordeel over die vraag heeft gebracht. 3.5.1. De omstandigheid dat de vorderingen van [de B.V. 2] door [de onderneming] al geruime tijd onbetaald waren gelaten voordat bij brief van 18 december 2019 beroep op een tegenvordering werd gedaan en zonder dat door [appellanten] voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat dit toen aan betalingsonmacht was te wijten, geeft steun aan de stelling van [de B.V. 2] dat sprake is van aan [appellanten] persoonlijk als onrechtmatig te verwijten betalingsonwil c.q. frustratie van betaling. Verdere steun daarvoor is gelegen in het feit dat de beweerde tegenvordering, ondanks diverse verzoeken van [de B.V. 2] daartoe, niet nader door [de onderneming] is onderbouwd, van enige ingebrekestelling van [de B.V. 2] ter zake geen sprake is geweest en het feit dat de gepretendeerde tegenvordering bij het vonnis van 18 november 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is afgewezen en door [bedrijf] tegen dat vonnis geen hoger beroep is ingesteld. Het hof acht daarbij tevens van belang dat [de onderneming] in de procedure tussen [de B.V. 2] en haar, de vordering van [de B.V. 2] niet heeft betwist en alleen de beweerde tegenvordering als verweer daartegen heeft aangevoerd. 3.5.2. [appellanten] stellen dat zij vanwege de financiële toestand van [de onderneming] en de emotionele beladenheid van een hoger beroep van het instellen van hoger beroep hebben afgezien en dat uit de afwijzing van de tegenvordering niet kan worden geconcludeerd dat zij als (indirect) bestuurders van [de onderneming] geen gerechtvaardigd belang zouden hebben gehad om hangende de procedure tussen [de B.V. 2] en [de onderneming] de vordering van [de B.V. 2] – die zij eerder al onbetaald had gelaten – niet te betalen. Zij verwijzen daartoe (mvg 34) naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 juni 2019. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof acht het argument waarom geen hoger beroep tegen de afwijzing van de beweerde tegenvordering is ingesteld niet overtuigend. Verder zijn door [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij, hoewel de tegenvordering is afgewezen, gedurende de procedure gerechtvaardigd van het bestaan van die vordering zouden hebben mogen uitgaan. Van een situatie als die in de door [appellanten] genoemde (mvg 34), is geen sprake. Uit het door [appellanten] genoemde arrest van het hof Den Haag in een hoger beroep van voormeld vonnis (ECLI:NL:GHDHA:2021:358) blijkt bovendien dat in die zaak nu juist wel hoger beroep was ingesteld tegen de afgewezen vordering. 3.5.3. In het onderhavige hoger beroep hebben [appellanten] geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd die een ander licht kunnen werpen op de afgewezen tegenvordering, die voor het grootste deel een vordering tot schadevergoeding ter hoogte van het verlies van [de onderneming] op het project [x] betrof. De laatste factuur van [de B.V. 2] voor haar werkzaamheden aan dat project dateert van 31 oktober 2017 (prod. 31 mva), [de onderneming] heeft alle facturen van [de B.V. 2] voor dit project voldaan. Sedert februari 2018 is het project door [de onderneming] zonder [de B.V. 2] voortgezet. De door [appellanten] overgelegde emails van ( [appellant] ) [appellant] aan [persoon] ( [de B.V. 2] ) en het antwoord daarop van [persoon] (prod. 9 en 10 mvg), leiden niet tot een ander oordeel. Uit die emails blijkt niet dat, zoals door [appellanten] is betoogd , [de onderneming] slechts in naam de opdrachtnemer van [x] zou zijn geweest en het project feitelijk geheel door [de B.V. 2] zou worden verzorgd. Uit deze emails blijkt evenmin van enige aan [de B.V. 2] verweten tekortkoming en een daarop regelmatig aangesproken zijn van [de B.V.

2] door [de onderneming] (cva, tevens eis in reconv. 6, mvg 12) noch van een abrupte mededeling van [de B.V. 2] dat zij stopte met het project. Het hof kan [appellanten] niet volgen in hun betoog dat uit de enkele vermelding door Groet van het tegengekomen zijn van problemen zou blijken van een aan [de B.V. 2] te wijten tekortkoming. In de emails staat de voortgang van het project na februari 2018 niet ter discussie. Dat het project daarna door [de onderneming] is voortgezet, blijkt voorts uit de door [appellanten] bij akte in hoger beroep nog overgelegde verklaring van 31 maart 2023 van de projectmanager bij [de vennootschap] , [de projectmanger] ,(prod. 18 akte [appellanten] ) en uit het feit dat [x] pas bij e-mail van 16 juli 2021 (prod. 1 cva, tevens eis in reconv) het vertrouwen in [de onderneming] heeft opgezegd. Uit de verklaring van [x] in het door [de B.V. 2] onder [x] gelegde derdenbeslag blijkt verder dat [x] op de datum van die verklaring, 30 april 2020, nog uitging van een voltooiing van de opdracht en dat zij met [de onderneming] op 8 februari 2019 nog een nadere termijn en een extra vergoeding was overeengekomen. 3.5.4. Op de comparitie in eerste aanleg hebben [appellanten] nog aangevoerd dat [de onderneming] tijdens de procedure tussen [de B.V. 2] en haar, nog drie openstaande vorderingen had waaruit de vordering van [de B.V. 2] zou kunnen worden voldaan. Die openstaande vorderingen betreffen echter nu juist de vorderingen op [x] , [het bedrijf] en [B.V.] , die [bedrijf] heeft prijsgegeven. 3.6.1. [de B.V. 2] heeft verder gesteld dat [de onderneming] zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling. Ook die stelling is door [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij betwisten wel de stelling van [de B.V. 2] dat [de B.V. 2] als enige leverancier in het project [het bedrijf] onbetaald is gelaten, maar voeren in dat verband alleen aan dat ook de crediteur Aris in dat project niet was voldaan. Die crediteur hebben zij echter juist wel voldaan, toen [de B.V. 2] in februari 2020 door een faillissementsaanvraag betaling van haar vordering heeft proberen af te dwingen met de vordering van Aris als steunvordering. Na de betaling van Aris was [de B.V. 2] nog de enige niet betaalde crediteur van [de onderneming] . 3.6.2. [appellanten] hebben terecht opgemerkt dat een selectieve betaling als zodanig nog geen onrechtmatig handelen inhoudt. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, [naam 4] /ING, rechtsoverweging 4.1.2). Dit kan echter onder omstandigheden anders zijn. Van een situatie dat een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij de ene schuldeiser van de vennootschap wel en een andere niet voldoet, kan bijvoorbeeld sprake zijn als een vennootschap heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende financiële middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen of indien anderszins door de keuze van de bestuurder is bewerkstelligd dat een vordering op de vennootschap onbetaald is gebleven en de bestuurder bij zijn keuze wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die vordering onbetaald zou blijven. 3.6.3. Daar komt bij dat de gestelde selectieve betaling door [de B.V. 2] wordt gesteld als een van de feiten en omstandigheden die, tezamen genomen, tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van onrechtmatige betalingsonwil van (de bestuurder van) [de onderneming] . Bezien in samenhang met de eerdere niet betaling (zie bespreking grief 1) en de opschorting van de betaling hangende het geding tussen [de B.V. 2] en Tecnic, waarvan hiervoor (r.o. 3.5.4) is overwogen dat van een gerechtvaardigd belang van [appellanten] voor die opschorting niet is gebleken, geeft de selectieve niet-betaling van 2020 mede steun aan die conclusie. 3.6.4. [appellanten] hebben in verband met de selectieve niet-betaling van de vordering van [de B.V. 2] betoogd (mvg 31) dat de schuld aan [de B.V. 2] de hoogste was en dat het dus eenvoudiger was om die schuld onbetaald te laten om de overige schuldeisers met lagere vorderingen te kunnen betalen. Zij stellen dat zij dat hebben gedaan in verband met het op dat moment ontbreken van financiële middelen bij [de onderneming] . Zij hebben de gelden die [de onderneming] van haar opdrachtgever [het bedrijf] had ontvangen, niet aangewend voor de voldoening van facturen van [de B.V. 2] betreffende dat project maar voor hun eigen bedrijfsvoering. 3.6.5. Naar het oordeel van het hof versterkt dit verweer van [appellanten] alleen maar het aan het slot van rechtsoverweging 3.6.3 gegeven oordeel. Door [appellanten] wordt bij die stelling juist een situatie geschetst als die waarin het naar vaste rechtspraak de bestuurder van een rechtspersoon niet meer zonder meer vrijstaan om naar eigen inzicht te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap wel of niet (geheel) worden voldaan. [appellanten] zijn niet ingegaan op de aard van de financiële problemen van [de onderneming] noch op de hoogte en aard van de wel betaalde eigen bedrijfskosten. Zij hebben – afgezien van hun onterecht geoordeelde beroep op een tegenvordering – hun keuze om [de B.V. 2] als enige schuldeiser niet te betalen niet toegelicht en niet toegelicht waarom die keuze in de gegeven omstandigheden kon worden gerechtvaardigd. Bij gebreke daarvan acht het hof dit een keuze waartoe een redelijk denkende bestuurder in dezelfde omstandigheden niet zou zijn gekomen. Dit geldt temeer nu [het bedrijf] een van de weinige opdrachtgevers van [de onderneming] was. Het betrof een opdracht die door [de B.V. 2] voor [de onderneming] werd uitgevoerd. [appellanten] hebben toch moeten beseffen dat de verdere uitvoering van die opdracht (en daarmee ook de voor [de onderneming] daaraan verbonden vordering) in het gedrang zou komen indien zij juist de vorderingen van [de B.V. 2] , onbetaald lieten. 3.7.1. Op grond van het hiervoor onder 3.5.1 – 3.5.6 overwogene is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat aan [de B.V. 1] moet worden verweten dat zij als enig bestuurder van [de onderneming] heeft bewerkstelligd dat de vorderingen van [de B.V. 2] onbetaald zijn gebleven en redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat de door haar bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [de B.V. 1] treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt. . 3.7.2. Het door [de onderneming] afzien van de vorderingen waarop door [de B.V. 2] beslag was gelegd – en die naar de eigen verklaring van [appellanten] ter comparitie toereikend waren om de vordering van [de B.V. 2] te voldoen - is geheel in lijn met dit beeld. Hetgeen [appellanten] over de beweegredenen daarvoor nog hebben aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Ook als geen sprake is geweest van een overheveling van bedrijfsactiviteiten van [de onderneming] naar [de vennootschap] , laat dat onverlet dat de bedrijfsvoering in [de onderneming] feitelijk is gestaakt en dat, naar [appellanten] hebben moeten weten, het prijsgeven van de daarin nog aanwezige vorderingen, tot gevolg zou hebben dat de schuld aan [de B.V. 2] onbetaald zou blijven en [de B.V. 2] geen verhaal meer op [de onderneming] zou kunnen nemen. 3.7.3. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] hun verweer, dat [bedrijf] de opdrachten [x] en [B.V.] ten gevolge van het gebrouilleerd zijn van [de onderneming] en [de B.V. 2] niet heeft kunnen afronden en daarom de daarvoor nog te incasseren vorderingen (op de balans 2019 tezamen € 58.500,=) heeft moeten prijsgeven, onvoldoende hebben onderbouwd.