ECLI:NL:GHSHE:2023:4076

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 7 december 2023 Zaaknummer : 200.328.612/01 Zaaknummers eerste aanleg : 9391382 OV VERZ 21-5331 en 10038369 OV VERZ 22-4952 in de zaak van Vereniging van eigenaars [VvE], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: de VvE, advocaat: mr. F. Wubbena te Oosterhout, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Bergen. Belanghebbenden: Stichting [stichting] , gevestigd te [vestigingsplaats] en [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] . 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij beroepschrift met bijlagen (A t/m G), ingekomen ter griffie van dit hof op 19 juni 2023, heeft de VvE het hof verzocht om de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Cluster 1 Civiele kantonzaken d.d. 17 mei 2023 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van rechtsgronden, [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze aan [verweerster] te ontzeggen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties. 1.2. Bij verweerschrift (met producties 1 en 2), ingekomen ter griffie van dit hof op 25 augustus 2023, heeft [verweerster] het hof verzocht om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de VvE af te wijzen, hetzij door haar niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar deze als ongegrond te ontzeggen, dan wel af te wijzen en de beschikking tussen partijen gewezen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van de VvE in de kosten van beide instanties, waaronder de volledige proceskosten van [verweerster] in het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over deze kosten vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest tot de dag van de volledige voldoening, waarbij tevens wordt bepaald dat [verweerster] niet via omslag in de VvE aan [verweerster] te betalen kosten hoeft bij te dragen. 1.3. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van de door de advocaat van de VvE ter zitting in hoger beroep overgelegde spreekaantekeningen. 1.4. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 september 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: namens de VvE de heren [beheerder] (beheerder) en [voormalig voorzitter] (voormalig voorzitter), beiden bijgestaan door mr. H.M.H. van Dongen, waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Wubbena; namens [verweerster] de heer [medewerker] , bijgestaan door mr. Kesnich.

2.1. Het gaat - kort en zakelijk weergegeven - om het volgende. - [verweerster] is eigenaresse van een tiental appartementsrechten deel uitmakende van het complex gelegen aan [adres] te [vestigingsplaats] . Deze appartementsrechten zijn kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] , Sectie [sectie] , Complexaanduiding [complexaanduiding] met de nummers [nummers] . - Het appartementencomplex is op 21 december 1978 in appartementsrechten gesplitst door de inschrijving van een afschrift van de akte van splitsing in de openbare registers. Bij deze akte is tevens de VvE opgericht. - Op 13 juli 2021 zijn het bestuur en de leden van deze VvE in vergadering bijeengeweest en hebben zij, blijkens de notulen van die vergadering onder 4, onder meer het navolgende besloten. “Vorige vergadering is er besloten om de winkels uit de afrekening stookkosten te halen. De winkels zouden geen gebruik maken van het verwarmingssysteem. De bestuurder heeft de leidingen naar de winkels daarna dicht laten zetten. Er was echter wel verbruik bij de [huurder] huurder. [stichting] is de mening toegedaan dat dit besluit alleen rechtsgeldig kan worden genomen als de akte van splitsing ook wordt aangepast. De vergadering besluit dat dit dan maar gedaan moet worden. De bestuurder zal hiervoor offerte aanvragen bij een notaris en aan de leden voorleggen. Het verwarmingssysteem zal dan niet meer gemeenschappelijk zijn (en onder de VvE vallen) maar wordt dan toegewezen als onderdeel van de appartementen en vallen onder [stichting] . Totdat de akte is gewijzigd dienen de winkels mee te betalen in de afrekening stookkosten. Dhr. [medewerker] is hierop tegen, mevr. [betrokkene] en dhr. [voormalig voorzitter] zijn hier voor. Er wordt verder besloten de aanpassingen aan het ketelhuis, € 8.000, niet uit te voeren.” - [verweerster] heeft de rechtbank bij verzoekschrift (21-5331) verzocht de op voornoemde vergadering genomen besluiten om tot wijziging van de splitsingsakte over te gaan alsmede het besluit dat de winkels mee dienen te betalen in de afrekening stookkosten totdat de splitsingsakte is gewijzigd nietig te verklaren dan wel te vernietigen. - Bij beschikking waarvan thans beroep heeft de rechtbank bepaald dat het besluit van de VvE van 13 juli 2021voor zover het betreft de zinsnede “Totdat de akte is gewijzigd dienen de winkels mee te betalen in de afrekening stookkosten” voor zover al niet nietig niet in stand kan blijven. Daarnaast heeft de rechtbank bij voornoemde beschikking op verzoek van [verweerster] (22-4952) de besluiten van de VvE van 7 juli 2022 vernietigd. Het betreft het besluit tot goedkeuring van de notulen van de op 31 mei 2022 gehouden vergadering voor zover die notulen zien op besluiten dat het schilderwerk in opdracht zal worden gegeven aan [bedrijf] en dat de advocaat (Rijpaert & Peeters advocaten) zal optreden namens de VvE in de procedure opgestart door [verweerster] en dat de gefactureerde kosten (€ 3.500.-) betaald zullen worden. Voorts heeft de rechtbank bij voornoemde beschikking de VvE veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] , in totaal vastgesteld op € 1.046,-.Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen. 2.2. De VvE kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert zij hiertoe een zestal gronden aan. In haar beroepschrift licht de VvE deze gronden, kort weergegeven, als volgt nader toe. In artikel 2 jo. artikel 17 van het splitsingsreglement is bepaald dat de (centrale) verwarmingsinstallatie in de gemeenschap valt en de kosten daarvan voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. Het besluit, zoals dat ter vergadering van 27 augustus 2020 is genomen, is dan ook nietig wegens strijdigheid met de splitsingsakte c.q. het daarin opgenomen splitsingsreglement. Dit brengt mee dat het besluit van 27 augustus 2020 geacht wordt nooit tot stand te zijn gekomen. De nietigheid kan te allen tijde worden ingeroepen en hoefde derhalve niet vooraf als agendapunt te worden aangevoerd. Zonder motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk hoe de kantonrechter toch tot het oordeel komt dat een rechtsgeldig besluit zou zijn genomen. De kantonrechter heeft zich niet uitgelaten over de vraag of sprake is van een nietig besluit. De kantonrechter heeft enkel overwogen dat "zelfs als dit besluit nietig zou zijn het onaanvaardbaar is dat VvE zich op de nietigheid beroept.". Het besluit d.d. 27 augustus 2020 ziet op de afrekening stookkosten van de winkels die geen gebruik maken van de verwarming via het gemeenschappelijk ketelhuis en uitdrukkelijk niet op het afsluiten van de toevoer naar de winkels. Los daarvan geldt dat het rechtzekerheidsbeginsel er fors aan in de weg staat dat regels van dwingend recht opzij worden geschoven door een niet of nauwelijks gemotiveerd beroep op redelijkheid en billijkheid. Feit is dat hierover op 13 juli 2021 een helder besluit is genomen, inhoudende dat [verweerster] nog zou moeten bijdragen in de stookkosten tot aan wijziging van de splitsingsakte. Een dergelijk besluit is absoluut niet nietig en kan daarnaast gewoon in stand blijven Nu voor de advocaatkosten geen meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen vereist was, kan het besluit dienaangaande ook niet worden vernietigd doordat zij niet met een gekwalificeerde meerderheid genomen is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het besluit ten aanzien van de schilderkosten dient te worden vernietigd. Daarbij is de kantonrechter geheel niet ingegaan op enkele verweren die door de VvE daartegen zijn ingebracht. Bij vernietiging van de beschikking dient de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De VvE verzoekt derhalve om de beschikking ook voor wat betreft de veroordeling van de VvE in de proceskosten te vernietigen en [verweerster] alsnog in de proceskosten te veroordelen. 2.3. De VvE heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep (in aanvulling op hetgeen zij in haar beroepschrift gesteld heeft) - kort en zakelijk weergegeven - nog het navolgende gesteld. Er is geen sprake van een overschrijding van de beroepstermijn nu de bij wet gestelde termijn voor dit soort zaken eindigde op een zaterdag en artikel 1 van de Algemene termijnenwet bepaalt dat de termijn dan wordt verlengd tot de eerste dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Dat betekent in deze zaak, waarbij de reguliere beroepstermijn eindigde op zaterdag 17 juni 2023, dat de termijn verlengd wordt tot maandag 19 juni 2023, de dag waarop het beroepschrift ook door het hof ontvangen is. Daarnaast heeft de VvE gesteld dat in onderhavige zaak geen procesmachtiging nodig is. Enkel voor het berusten in rechtsvorderingen is een volmacht van de vergadering vereist en bij het ontbreken daarvan is de VvE verplicht verweer te voeren en dit hoger beroep betreft een voortzetting van het verweer. Maar ook als dit hoger beroep een zelfstandig ingestelde rechtsvordering zou betreffen is geen procesmachtiging vereist omdat de vordering van onbepaalde waarde is. Gelet op de onbestuurbare situatie waarin de VvE zich thans bevindt is een beroep op niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een procesmachtiging met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar. Mocht een machtiging toch vereist blijken verzoekt de VvE dat aan haar de gelegenheid wordt geboden om alsnog een dergelijke machtiging te overleggen.

Het hof: verklaart de VvE niet-ontvankelijk in haar verzoek; veroordeelt de VvE in de kosten van deze procedure; en begroot die aan de zijde van [verweerster] tot op heden op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.508,00 aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders verzochte inzake de proceskostenveroordeling. Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2023.

Voorts heeft de VvE de door haar aangevoerde gronden nader uiteengezet, toegelicht en onderbouwd. 2.4. [verweerster] heeft bij verweerschrift verweer gevoerd tegen de stellingen van de VvE en daarbij - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd. De beschikking is op 17 mei 2023 gewezen. De VvE is als belanghebbende in eerste aanleg verschenen, zoals volgt uit de beschikking. Ex art. 5:130 lid 3 BW is de beroepstermijn voor de VvE 1 maand vanaf de datum van wijzen van de beschikking. Uiterlijk op 17 juni 2023 had de VvE dus hoger beroep kunnen instellen door indiening van een beroepschrift (zie art. 359 Rv), bij gebreke waarvan de beschikking in kracht van gewijsde gaat en hoger beroep daartegen dus niet meer mogelijk is. Daarnaast geldt dat de VvE niet ontvankelijk in haar beroep is omdat er geen besluit door de vergadering van de VvE is genomen om in beroep te gaan. Die machtiging is wel nodig op grond van artikel 40 lid 4 van het toepasselijke modelreglement. Het beroep op nietigheid leidt ertoe dat appartementseigenaren die in het geheel geen gebruik maken van de verwarming via de cv-installatie wel aan de kosten daarvan moeten bijbetalen en de appartementseigenaren die daarvan wel gebruik maken daarvoor niet volledig hoeven te betalen. Aldus ontvangen zij een substantieel financieel voordeel ten laste van de andere appartementseigenaren, terwijl daarvoor geen te billijken rechtvaardiging bestaat anders dan dat zij een formeel-juridisch beroep op een bepaling in de splitsingsakte doen. Het is de VvE geweest die betrekkelijk korte tijd na de vergadering van 27 augustus 2020 de toevoer van warm water via de CV naar de winkels heeft afgesloten dan wel laten afsluiten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit over de advocaatkosten vernietigd moet worden omdat geen vereiste driekwart meerderheid van stemmen daarvoor bestond. Tegen dit laatste grieft de VvE niet. Het schilderwerk is niet dan wel onvoldoende duidelijk in de meerjarenbegroting vermeld om te kunnen concluderen dat voor de betreffende opdracht aan het betreffende schildersbedrijf geen deugdelijk besluit van de vergadering meer nodig zou zijn. Daarvoor is een post schilderwerk in de meerjarenbegroting te algemeen geformuleerd en te onduidelijk. Ook de persoon van het schildersbedrijf en zijn offerte en vraagprijs spelen daarbij een rol. 2.5. [verweerster] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep (in aanvulling op hetgeen zij in haar verweerschrift gesteld heeft) - kort en zakelijk weergegeven - nog het navolgende gesteld. Voor zover het de beoordeling van de tijdigheid van de indiening van het beroepschrift betreft refereert [verweerster] zich aan het oordeel van het hof. Met betrekking tot het ontbreken van een procesmachtiging verwijst de VvE naar het modelreglement, maar artikel 40 van het modelreglement is toch heel duidelijk. En er is hier geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 40 lid 5 van dat reglement. De VvE voert aan dat er op 28 augustus 2023 over een hoger beroep gesproken is en dat dat dan naar redelijkheid en billijkheid een soort machtiging is. Maar dat is niet zo, er zijn nu eenmaal spelregels. De VvE verzoekt om in de gelegenheid gesteld te worden om, indien dat nog mocht blijken, alsnog een procesmachtiging te overleggen. Maar de VvE is gewoon te laat. Er is genoeg tijd geweest om de VvE in vergadering bijeen te roepen. En bekrachtiging hoort vóór de zitting plaats te vinden, niet tijdens of zelfs pas daarna. Voorts heeft [verweerster] hetgeen zij bij verweerschrift nader uiteen heeft gezet, toegelicht en onderbouwd. 2.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.7. Het hof dient allereerst te bepalen of de VvE al dan niet ontvankelijk is in onderhavig beroep. In haar verweerschrift heeft [verweerster] gesteld dat de VvE in onderhavige zaak niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en daartoe een tweetal redenen aangevoerd, kortgezegd dat: het beroepschrift is te laat ingediend; de VvE procedeert zonder de daarvoor in dit geval benodigde procesvolmacht. 2.8. De VvE heeft zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep alsmede in de tijdens die zitting overgelegde spreekaantekeningen ten aanzien van beide door [verweerster] opgevoerde redenen verweerd. Het hof zal hierna beide redenen separaat bespreken. Tijdigheid van het beroep. 2.9. [verweerster] stelt dat de VvE haar beroepschrift te laat heeft ingediend. Zij stelt hierbij dat de beschikking waarvan beroep op 17 mei 2023 is gewezen en ingevolge artikel 5:130 lid 3 BW de beroepstermijn in dit soort zaken maximaal één maand bedraagt. De VvE had dus uiterlijk op 17 juni 2023 hoger beroep in dienen te stellen en dat is niet gebeurd, het hoger beroep is pas op 19 juni 2023, en daarmee twee dagen te laat, ingesteld. 2.9.1. De VvE heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 1 van de Algemene termijnenwet bepaalt dat een termijn die eindigt op een zaterdag, zondag of erkende feestdag wordt verlengd tot de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. 2.9.2. Het hof stelt vast dat de dag waarop de beroepstermijn eindigde, 17 juni 2023, een zaterdag was en ingevolge artikel 1 van de Algemene termijnenwet de beroepstermijn in dat geval dient te worden verlengd tot (in dit geval) maandag 19 juni 2023. Op laatstgenoemde dag heeft het hof het beroepschrift van de VvE ook ontvangen zodat het hof van oordeel is dat de VvE haar beroepschrift tijdig heeft ingediend. Ontbreken procesmachtiging. 2.10. Daarnaast heeft [verweerster] gesteld dat de VvE niet-ontvankelijk in haar beroep dient te worden verklaard nu zij dit hoger beroep zonder de daarvoor benodigde procesvolmacht heeft geëntameerd. 2.10.1. De VvE heeft hiertegen aangevoerd dat in dit hoger beroep een procesvolmacht niet noodzakelijk is en verwijst daarbij naar artikel 40 van het modelreglement. Er zou volgens de VvE in dit hoger beroep geen procesmachtiging nodig zijn omdat het hoger beroep een voortzetting van een verweer betreft, de vordering van onbepaalde waarde is en het vereisen van een procesvolmacht gelet op de situatie waarin de VvE zich thans bevindt in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Mocht het hof evenwel van oordeel zijn dat er toch een procesvolmacht vereist is, dan verzoek de VvE om deze alsnog te mogen overleggen. 2.10.2. De VvE verwijst in haar betoog uitdrukkelijk naar artikel 40 van het Modelreglement 1973 (Reglement van splitsing van eigendom 1973). Lid 4 van dit artikel luidt als volgt: “Hij (hof: het bestuur van de vereniging) behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen en het aangaan van dadingen alsmede voor het aangaan van rechtshandelingen en het geven van kwijtingen een belang van een nader in de akte te bepalen bedrag te boven gaande. Hij behoeft geen machtiging om verweer te voeren in een kort geding.” Het hof is van oordeel dat het verweer van de VvE dat er voor het instellen van hoger beroep geen procesmachtiging vereist zou zijn omdat het gaat om een vordering van een onbepaalde waarde, faalt.. Nog daargelaten de vraag of er hier sprake is van vorderingen van onbepaalde waarde, schrijft artikel 4 de machtiging voor het aangaan van rechtshandelingen terzake voor. Dit onderdeel van artikel 4 is geplaatst na het woord ‘alsmede’.