ECLI:NL:GHSHE:2023:4047

in de zaken met parketnummer [nummer 1] van [verzoeker 1] , geboren te [geboorteplaats] , op [geboortedatum] 1968, wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] , thans verblijvende in P.I. [P.I.] , advocaat: mr. J.H.E.M. Kersemaekers, en in de zaak met parketnummer [nummer 2] van [verzoeker 2] , geboren te [geboorteplaats] , op [geboortedatum] 1999, wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] , thans verblijvende in P.I. [P.I.] , advocaat: mr. R.B.M. Poppelaars. Strekkende tot wraking van mr. J.T.F.M. van Krieken, raadsheer in de strafsector van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: de raadsheer of de voorzitter). 1Het procesverloop 1.1. Het wrakingsverzoek is mondeling gedaan door mr. Poppelaars tijdens de regiezitting op 26 oktober 2023. Mr. Kersemaekers heeft zich aangesloten bij het verzoek. De raadsheer heeft niet in de wraking berust. Hij heeft een schriftelijke reactie op het verzoek aan het hof toegezonden. Deze reactie is op voorhand aan de advocaten toegezonden. 1.2. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter openbare zitting van 20 november 2023 behandeld. Beide advocaten zijn verschenen en de raadsheer. De AG en beide verzoekers [verzoekers] hebben laten weten geen gebruik te willen maken van de gelegenheid om op het wrakingsverzoek te worden gehoord. 1.3. Nadat mr. Poppelaars en mr. Kersemaekers het wrakingsverzoek nader hebben toegelicht en alle aanwezigen hierop hebben kunnen reageren, heeft de voorzitter medegedeeld dat de wrakingskamer over twee weken in het openbaar uitspraak zal doen. 2Het standpunt van verzoekers Het standpunt van de verzoekers luidt, zoals blijkt het uit proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2023, kort samengevat, als volgt. Meteen bij aanvang van de regiezitting heeft mr. Poppelaars bij het zien van de voorzitter gerefereerd aan een bericht op LinkedIn van de voorzitter dat hij heeft gelezen en daarbij aangegeven dat de verzoeken van de verdediging die op de regiezitting naar voren zullen worden gebracht zien op de schending van mensenrechten tijdens Encrochat-operaties en dat dit eerdere LinkedIn bericht een probleem oplevert voor de verdediging. In de verzoeken van de verdediging staan standpunten met betrekking tot de operatie omtrent gehackte cryptoberichten, zoals in deze zaken aan de orde, waarbij een beroep wordt gedaan op schending van artikel 8 EVRM en artikel 52, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De raadsheer heeft in een (openbaar) LinkedIn-bericht over Encrochat-operaties het standpunt ingenomen dat de discussie dat mensenrechten worden geschonden, overtrokken is. In het bericht wordt eigenlijk al door de voorzitter van de strafkamer gezegd dat het niet over mensenrechten gaat. Er is sprake van vooringenomenheid bij de raadsheer. Mr. Poppelaars heeft ter zitting de raadsheer verzocht zich te verschonen, maar dat heeft hij niet gedaan. Door dit bericht op LinkedIn te plaatsen is er een gebrek aan nuance, waarbij de raadsheer te snel een standpunt heeft ingenomen. Dat zorgt voor een schijn van vooringenomenheid. 3Het standpunt van de raadsheer De raadsheer is van mening dat het wrakingsverzoek moet worden afgewezen. Zijn standpunt luidt, samengevat, als volgt. Als antwoord op de vraag waarom hij zich niet wilde verschonen, heeft de raadsheer geantwoord dat elke opsporingsmethode een inbreuk vormt op grondrechten. De discussie is of de schending gerechtvaardigd wordt door het doel waarvoor de methode wordt ingezet, zowel bij het toetsen van de methodiek op zich als bij de inzet in dit concrete geval. Daarnaast dient er uiteraard een voldoende wettelijke basis te zijn voor de handelwijze van politie en justitie. De opmerking op LinkedIn is ontdaan van de context waarin die is gemaakt. De opmerking ziet op de manier waarop advocaat [advocaat] de discussie probeerde te framen, namelijk als een gesprek over stelselmatige schending van mensenrechten, waarmee een zware lading werd gelegd op het debat. Gelet op de context kan de geplaatste opmerking niet anders gelezen worden dan: “Laten we geen grote woorden gebruiken en spreken over de vraag of de gebruikte methodieken gerechtvaardigd zijn of niet”.

4.1. Artikel 512 Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat elk van de rechters die een zaak behandelen op verzoek van de verdachte of het Openbaar Ministerie kan worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 4.2. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 4.3. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient onderscheid gemaakt te worden tussen de subjectieve en objectieve aspecten van de gestelde (vrees voor) vooringenomenheid van de rechter. Van een gebrek aan onpartijdigheid kan, afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter bij die feiten of in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt. De rechter dient zich in dat geval van een beslissing in de hoofdzaak te onthouden, want rechtzoekenden moeten in het rechterlijk apparaat vertrouwen kunnen stellen. Daarom valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn. Dit is de objectieve partijdigheid, met andere worden de schijn van partijdigheid kan voldoende zijn om de rechter te wraken. Bij deze beoordeling is het volgende relevant: 4.4.1. Onder de naam [advocaat] is ongeveer twee jaar geleden een discussie ontstaan op LinkedIn waarbij (onder meer) advocaten op elkaar reageren naar aanleiding van een uitspraak van een Duitse rechter met betrekking tot de rechtmatigheid van Encrochat-operaties. Daarbij zijn de volgende berichten relevant: [advocaat] : “#EncroChat hack was onrechtmatig. Langzaam valt het sprookje van OM en Europol in duigen (…) Waar het om gaat is het “op alle mogelijke manieren”. (….) Maar het doel heiligt niet de middelen. Daarom noemen wij ons land nog steeds een rechtsstaat.” Hierop volgt een reactie van een andere advocaat die zich het volgende afvraagt: “Hoe zit het dan met schendingen van art 6 en 8 EVRM???” 4.4.2. In reactie hierop heeft de raadsheer de volgende reactie geplaatst op LinkedIn, die heeft geleid tot het huidige verzoek tot wraking: John van Krieken - Senior Raadsheer bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch: “Ik vind het nogal overtrokken om het in deze kwestie over mensenrechten te hebben. Het lijkt er op het eerste gezicht op dat de politie de juiste doelen voor ogen had. Of deze methodiek achteraf de toets van de kritiek kan doorstaan is ter beoordeling aan de rechters, evenals de betrouwbaarheid van het bewijs, maar mensenrechten?” 4.4.3. De wrakingskamer stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juli 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1019) overweegt dat het “In beginsel (…) een rechterlijk ambtenaar vrij [staat] om buiten de rechtszaal haar of zijn mening te uiten over maatschappelijke kwesties. Deze aan een rechterlijk ambtenaar toekomende vrijheid van meningsuiting is evenwel niet onbeperkt. Een rechterlijk ambtenaar dient bij de uitoefening van haar of zijn uitingsvrijheid rekening te houden met de invloed van die uitingen, in het bijzonder voor zover deze uitingen vragen kunnen doen rijzen over de invloed daarvan op het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht.” 4.4.4. De wrakingskamer is tegen de achtergrond van dit arrest van oordeel dat de uitlating van de raadsheer onder 4.4.2 zo is geformuleerd dat, ook al leest de wrakingskamer die zoals door de raadsheer ter zitting van de wrakingskamer naar voren is gebracht derhalve in de context dat hij vond dat de discussie werd ‘geframed’, met die uitlating minst genomen twijfel tot uiting wordt gebracht of sprake is van schending van mensenrechten waar het gaat om zaken rond Encrochat-operaties, ook al geeft de raadsheer thans aan dat dat niet zo is bedoeld. Het hof begrijpt dat bij de verzoekers, nu die voornemens waren tijdens de regiezitting in bovenstaande zaken verweren naar voren te (laten) brengen die zien op onrechtmatigheden waarbij sprake is van schending van in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Europees Handvest vastgelegde grondrechten, de indruk is gewekt dat de voorzitter op dit punt vooringenomen was, nu de voorzitter een discussie daarover eerder als ‘overtrokken’ had aangemerkt en een vraagteken heeft geplaatst achter het woord ‘mensenrechten.’ Hiermee is het hof van oordeel dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat de bij verzoekers bestaande vrees dat de raadsheer vooringenomen is, objectief gerechtvaardigd is. 4.4.5. Dit betekent dat het wrakingsverzoek wordt toegewezen.

Het hof (de wrakingskamer): wijst toe het verzoek tot wraking; bepaalt dat het proces in de hoofdzaken wordt voortgezet in de stand waarin dit zich bevond ten tijde van de wrakingsverzoeken door een strafkamer waarvan mr. J.T.F.M. van Krieken geen deel uitmaakt; beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan verzoekers, de raadsheer mr. J.T.F.M. van Krieken en de advocaat-generaal. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J. Platschorre, A.M.G. Smit en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2023, bijgestaan door mr. D. van der Horst en mr. E. Royakkers, griffiers. Mr. J. Platschorre is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.