ECLI:NL:GHSHE:2023:4021

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 30 november 2023 Zaaknummer : 200.329.325/01 Zaaknummer eerste aanleg : 10205338 EJ VERZ 22-575 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven, tegen [de werkgever] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. S.G. Ong te Eindhoven.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 5 april 2023.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 juli 2023; het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 september 2023; een brief van [de werkgever] met producties 52 en 53, ingekomen via Zivver op 11 oktober 2023; een brief van [de werknemer] met producties 11 tot en met 21, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2023; - de op 19 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Jansen - Van Beek; - [directeur] (directeur) en [zuster tevens lid Raad van Toezicht] (zuster en tevens lid Raad van Toezicht) namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Ong; - de ter zitting door beide partijen voorgedragen en overgelegde pleitnotities. 2.2. [de werkgever] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door [de werknemer] ingebrachte producties 11 en 19. Productie 11 betreft een 23 pagina’s lang stuk met (onder meer: juridische) stellingen en citaten van voor het hof en de wederpartij onbekende personen. Productie 19 betreft een aantal, in totaal urenlange, geluidsopnames op een USB-stick zonder transcriptie of inhoudsopgave. Niet duidelijk is wie aan het woord is en de fragmenten zijn ook niet steeds te verstaan. Onduidelijk is of zo ja waar de citaten uit productie 11 terug te vinden zijn op de geluidsopnames. Deze producties zijn op 12 oktober 2023 en daarmee binnen de termijn uit het procesreglement via Zivver ingediend zoals is gebleken uit het intern registratieprogramma van het hof. Het hof heeft besloten de stukken wel toe te laten tot het procesdossier maar, zoals het hof ter zitting heeft toegelicht, het hof heeft de geluidsopnames voorafgaand aan de zitting niet volledig beluisterd, met name gelet op de grote omvang van de geluidsbestanden en het ontbreken van enige inhoudsopgave. Het hof neemt de inhoud van de producties alleen in beschouwing indien en voor zover [de werknemer] daarnaar met voldoende concrete stellingen in het beroepschrift dan wel op de zitting heeft verwezen en daarbij een voldoende duidelijke vindplaats in de desbetreffende productie is vermeld. Dat betekent dat het hof niet is gaan zoeken naar feitelijke en/of juridische stellingen in deze producties. Een dergelijke gang van zaken zou immers in strijd zijn met een goede procesorde. Ter zitting van het hof heeft [de werknemer] nog aangeboden een transcriptie van de geluidsopnamen over te leggen. Het hof heeft dit, gelet op het tijdstip in de procedure waarop [de werknemer] deze transcriptie in het geding wilde brengen, geweigerd wegens strijd met de goede procesorde. 2.3. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.1. In overweging 2.1 tot en met 2.17 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet zijn betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten. 3.1.1. De kerkelijke instelling [de werkgever] bezit rechtspersoonlijkheid (art. 2:2 BW) en staat ten dienste van de Nederlandse Provincie van de [congregatie] . 3.1.2. [de werknemer] is op 1 oktober 2008 bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] in dienst getreden als administratief medewerkster. Laatstelijk was zij werkzaam als coördinator financiële administratie tegen een brutosalaris van € 5.714,31 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. 3.1.3. Op 18 maart 2021 is [de werknemer] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een burn-out. In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 20 april 2021 wordt geen melding gemaakt van een conflict dat [de werknemer] zou hebben met [directeur] . Ook in de daaropvolgende probleemanalyse van 2 mei 2021 wordt daarover niets gesteld. Het advies van de bedrijfsarts van 19 april 2021 was om [de werknemer] volledig ziekteverlof te geven en haar volledige rust te gunnen. Ook op 23 augustus 2021 constateerde de bedrijfsarts nog dat geen begin kon worden gemaakt met de re-integratie. 3.1.4. In het kader van de re-integratie van [de werknemer] is op 27 september 2021 afgesproken te starten met de re-integratie voor maximaal 2 uur op vrijdag (van 8.30 uur tot 10.30 uur) waarbij wekelijks de voortgang in het herstel en de re-integratie besproken zou worden en de afspraken zo nodig bijgesteld zouden worden. In de maanden oktober en november 2021 heeft [de werknemer] volgens dit schema gewerkt. 3.1.5. Op 7 januari 2022 hebben partijen de Bijstelling plan van aanpak WIA opgesteld en ondertekend. 3.1.6. Op 18 januari 2022, 28 februari 2022 en 12 april 2022 heeft de bedrijfsarts opnieuw geadviseerd vanwege de focus op herstel niet te re-integreren. 3.1.7. Op 24 februari 2022 heeft [de werknemer] [directeur] verzocht om een gesprek dat op 14 maart 2022 plaatsvond. Tijdens dit gesprek heeft [de werknemer] [directeur] ernstige verwijten gemaakt. Aan het eind van het gesprek hebben partijen besproken na te denken over een minnelijke beëindiging van haar dienstverband. 3.1.8. De gemachtigde van [de werkgever] heeft vervolgens contact opgenomen met de gemachtigde van [de werknemer] die aangaf dat de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] te wijten is aan de wijze van handelen door [de werkgever] en dat [de werknemer] door dit handelen veel schade heeft geleden (e-mailvan 28 maart 2022). In die e-mail is voorts gesteld dat het voor de gezondheid van [de werknemer] niet goed is dat het dienstverband langer voortduurt en is voorgesteld om het dienstverband per 1 oktober 2022 met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding van € 150.000,00 netto. 3.1.9. [de werkgever] heeft in reactie daarop bij e-mail van 4 april 2022 laten weten niets in dit voorstel te zien en meegedeeld dat re-integratie van [de werknemer] voortgezet zal dienen te worden. 3.1.10. Op 8 april 2022 heeft [de werkgever] bij het UWV een deskundigenbericht aangevraagd. In haar deskundigenbericht van 19 mei 2022 oordeelde het UWV dat de re-integratie inspanningen van [de werkgever] onvoldoende zijn geweest omdat de bedrijfsarts ten onrechte heeft gemeend dat er geen sprake zou zijn van benutbare mogelijkheden, terwijl er mogelijk kansen zijn gemist in spoor 1 en spoor 2. In het deskundigenbericht is verder melding gemaakt van een door [de werknemer] ervaren conflict en dat er van de zijde van [de werkgever] nog niets is ondernomen om dat conflict op te lossen. 3.1.11. Lopende het re-integratietraject heeft [de werknemer] de Raad van Toezicht van [de werkgever] (verder RvT) op 31 juli 2022 een brief geschreven met meerdere aantijgingen aan het adres van [directeur] . Zo schreef zij onder andere: “(...) Ik ben slachtoffer geworden van narcistische mishandeling, seksuele intimidatie, machtsmisbruik, arbeidsdiscriminatie, agressie en misstanden gepleegd door de directeur/bestuurder (...) Ik ben getuige geweest van belastingontduiking, fraude, valsheid in geschrifte, machtsmisbruik, seksuele intimidatie en het ontvreemden van goederen en middelen over een lange periode door de directeur/bestuurder. (...) Met betrekking tot bovenstaande misstanden zijn er reeds uitvoerige gesprekken gevoerd met politie, vertrouwenspersoon, specialisten en behandelaars, advocaat en overige instanties. Ik ben in het bezit van tientallen Bewijsstukken tegen directeur/bestuurder welke ik ter inzage wil/kan overleggen aan alle leden van de Raad van toezicht [de werkgever] en [naam] met uitzondering van directeur/bestuurder”. 3.1.12. Naar aanleiding van de door [de werknemer] in haar brief geuite beschuldigingen aan het adres van [directeur] heeft de RvT een onderzoek naar de beleving van veiligheid en vertrouwen onder 26 (oud-)medewerkers van [de werkgever] en 2 externen (die niet meer aan [de werkgever] zijn verbonden) laten uitvoeren door [organisatie] . Verder heeft de RvT een onderzoek naar de door [de werknemer] geuite beschuldigingen over financiële malversaties laten uitvoeren door [huisaccountant] , de huisaccountant. De door [de werknemer] gedane aantijgingen zijn niet bevestigd in de door beide onderzoeksbureaus uitgebrachte rapportages. [de werkgever] wordt door de medewerkers als een veilige werkomgeving ervaren, het vertrouwen in de organisatie is groot, er wordt geen melding gemaakt van gedrag dat niet passend is en van financiële malversaties of persoonlijke verrijking van [directeur] is niet gebleken. 3.1.13. Bij brief van 29 september 2022 heeft de RvT [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 18 oktober 2022. 3.1.14. Op 3 oktober 2022 heeft [de werknemer] de RvT opnieuw belastende aantijgingen aan het adres van [directeur] gestuurd en heeft zij te kennen gegeven op 18 oktober 2022 verhinderd te zijn. 3.1.15 Op 2 november 2022 heeft de RvT wederom belastende informatie van [de werknemer] over [directeur] ontvangen. Bij brief van 8 november 2022 heeft de RvT [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 29 november 2022 dan wel op l december 2022. 3.1.16. Op deze uitnodiging is op 9 november 2022 een e-mail van [de werknemer] gevolgd waarin onder andere staat: “(…) Daar alle bewijsstukken reeds getoetst zijn op diens merites kan ik u mededelen dat ik voor nu "niet" vasthoud aan de datum van 14 november voordat ik betreffende informatie zal delen met betrokken instanties, maar uw rapportage zal afwachten tot uiterlijk 17 november 2022. Indien uit uw onderzoek/rapportage blijkt (of deze uitblijft) dat directeur/bestuurder niet laakbaar gehandeld heeft of anderszins, en dat de raad van toezicht geen stappen onderneemt (WBRT wet) met betrekking tot bekende onbehoorlijke taakvervulling van directeur/bestuurder dan ben ik genoodzaakt uw uitnodiging voor 29 november of 1 december naast mij neer te leggen en alle bewijsstukken te overhandigen aan de betrokken instanties.

3.2.1. In eerste aanleg heeft [de werkgever] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen (e-grond), dan wel disfunctioneren (d-grond), dan wel een ernstig verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel op grond van een combinatie van omstandigheden (i-grond), zonder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van de procedure. 3.2.2. [de werknemer] heeft in eerste aanleg verzocht de ontbinding af te wijzen en voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 3.2.3. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2023 ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond), [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 33.914,15 bruto en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter oordeelde daartoe samengevat het volgende. Hoewel [de werknemer] arbeidsongeschikt is, is het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing omdat het verzoek tot ontbinding daarmee geen verband houdt. Los daarvan staat [de werknemer] ook zelf de ontbinding voor. [de werknemer] komt geen bescherming toe als klokkenluider. Onmiskenbaar en begrijpelijk is dat het vertrouwen er bij [directeur] niet meer is gelet op de zware beschuldigingen van narcistische mishandeling, seksuele intimidatie, machtsmisbruik, arbeidsdiscriminatie, agressie, belastingontduiking, fraude, valsheid in geschrifte en het ontvreemden van goederen en middelen gedurende langere periode. Dat deze beschuldigingen terecht zijn is na onderzoek niet gebleken. Onontkoombaar is dat [de werknemer] bij het verrichten van haar werkzaamheden nauw met [directeur] moet samenwerken. [directeur] moet volledig kunnen vertrouwen op de coördinator financiële administratie, zijn financiële rechterhand. Ook de RvT is alle vertrouwen verloren vanwege de toonzetting van [de werknemer] in haar correspondentie waarmee zij de frontale confrontatie met [de werkgever] en [directeur] heeft opgezocht. De onderlinge verhoudingen tussen [de werknemer] en [directeur] en tussen [de werknemer] en de RvT zijn dusdanig verstoord geraakt dat geen vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer te verwachten is en ook niet in haar belang is mede gelet op de gemoedstoestand van [de werknemer] tijdens de zitting.

3.3.1. [de werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzocht [de werkgever] te veroordelen om aan haar € 180.000,00 te betalen ten titel van billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [de werkgever] in de werkelijke proceskosten in beide instanties. 3.3.2 [de werknemer] heeft daartoe negen grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [de werknemer] dat de wijze waarop [de werkgever] met de ziekmelding is omgegaan en de feiten rond de daarop volgende re-integratie en de voor [de werkgever] negatieve UWV oordelen daaromtrent met opgelegde loonsanctie ten onrechte niet zijn meegenomen in de beoordeling. Volgens grief 2 was het [de werkgever] en niet [de werknemer] die voorstelde om over een einde van het dienstverband na te denken. Daarbij is het gesprek op 14 maart 2022 volgens [de werknemer] ordentelijk verlopen en harmonieus beëindigd. Grief 3 komt op tegen het oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat [de werknemer] niet kan worden gezien als klokkenluider. Met grief 5 betoogt [de werknemer] dat geen sprake was van een duurzame verstoring van de arbeidsrelatie, dat [de werkgever] onvoldoende professioneel heeft gereageerd op haar meldingen en er onvoldoende aan heeft gedaan om de situatie op te lossen door direct aan te sturen op het einde van het dienstverband. Ook de RvT heeft volgens [de werknemer] geen poging gedaan om echt naar haar verhaal te luistern. Met grief 6 komt [de werknemer] op tegen het oordeel dat in het midden kan blijven welke partij verantwoordelijk is voor het niet goed verlopen van de re-integratie omdat de beschuldigingen voor [de werkgever] een overheersende werking hadden en tot ontsteltenis hebben geleid. Volgens [de werknemer] hadden de slechte werkomstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte re-integratieactiviteiten als aanleiding voor het gesprek van 14 maart 2022 moeten worden meegenomen. Volgens [de werknemer] lag het niet op haar weg maar op de weg van [de werkgever] om in gesprek te gaan, omdat [de werkgever] met een reactie op het gesprek van 14 maart 2022 zou komen en niet had aangegeven geschrokken of aangedaan te zijn geweest door het gesprek. Grief 7 richt zich tegen de conclusie van de kantonrechter dat de onderlinge verhoudingen tussen [de werknemer] en [directeur] en tussen [de werknemer] en de RvT dusdanig verstoord zijn geraakt dat geen vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer te verwachten is en ook niet in haar belang is. Voor zover er sprake zou zijn van de g-grond is dat volgens [de werknemer] veroorzaakt door [de werkgever] . [de werkgever] heeft gezorgd voor een te hoge werkdruk als gevolg waarvan [de werknemer] is uitgevallen en heeft niets aan de re-integratie gedaan en niet geprobeerd om de spanningen op te lossen. Grief 8 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het handelen van [de werknemer] kwalijk is te noemen, maar niet rechtvaardigt dat geen transitievergoeding wordt toegewezen. Volgens [de werknemer] was haar handelen niet kwalijk. Met grief 9 betoogt [de werknemer] dat een billijke vergoeding had moeten worden toegekend omdat de arbeidsovereenkomst is ontbonden in strijd met het opzegverbod bij ziekte en ook omdat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 3.3.3 [de werkgever] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. Opzegverbod – grief 3 3.4. Het hof zal eerst grief 3 met betrekking tot het opzegverbod behandelen. Onder verwijzing naar onder meer HR 20 januari 2023, A-G R. de Bock (ECLI:NL:PHR:2023:92), stelt het hof daarbij het volgende voorop. Het opzegverbod tijdens ziekte beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken. Artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW biedt, ondanks dat er een opzegverbod tijdens ziekte geldt, weliswaar ruimte voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, maar omdat het hier gaat om een uitzondering op de ‘tijdens-opzegverboden’ (die in beginsel absoluut zijn), ligt het in de rede dat niet te gemakkelijk wordt aangenomen dat er geen verband is. Met dit uitgangspunt verdraagt zich niet goed om nadere eisen te stellen aan het verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en die omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. Bij een gesteld verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, is het aan de werkgever om te bewijzen dat dit verband niet aanwezig is. 3.4.1. Het hof acht bij de beoordeling onder meer de volgende feiten en omstandigheden van belang. Op 18 maart 2021 is [de werknemer] ziek uitgevallen met een burn-out. Zij is gedurende de periode eind januari 2022 tot eind februari 2022 onder behandeling geweest bij een psychotherapeut wegens onder meer ernstige stressklachten. Uit het rapport dat [de werknemer] op 24 februari 2022 ontving van haar psychotherapeut blijkt dat onder meer is gesproken over “Bijzondere en verontrustende verhalen over haar werkomgeving en met name haar baas”. Aan het eind van het rapport is de vraag opgenomen “Wil je je werkgever confronteren met zijn handelen?” Enkele weken daarna, op 14 maart 2022 en ongeveer een jaar nadat [de werknemer] ziek is uitgevallen, maakte [de werknemer] [directeur] tijdens een gesprek ernstige verwijten. In de periode oktober/ november 2022 waarin het contact tussen [de werknemer] en de RvT spaak liep (zie rov. 3.1.14 t/m 3.1.17) was [de werknemer] onder behandeling bij een psycholoog vanwege onder meer angstklachten en paniekaanvallen. Als behandeldoel heeft de psycholoog vermeld: “verwerken nare herinneringsbeelden aan werkgever/ verbeteren coping in het omgaan met situaties die angst oproepen”. [de werkgever] heeft aan de verzochte ontbinding samengevat ten grondslag gelegd de ernstige beschuldigingen die [de werknemer] heeft gemaakt jegens haar leidinggevende [directeur] , die niet vast zijn komen te staan, en ook de wijze waarop zij zich heeft opgesteld richting [directeur] en RvT waardoor [de werkgever] alle vertrouwen in haar heeft verloren. 3.4.2. Zoals in rov. 3.4. overwogen rusten op [de werkgever] de stelplicht en bewijslast dat [de werknemer] de verwijten (op deze wijze) ook zou hebben gemaakt indien zij niet ziek was uitgevallen. [de werkgever] heeft in dit verband betwist dat [de werknemer] ziek is geworden als gevolg van het gedrag van haar werkgever en dat [de werknemer] [de werkgever] ook niet eerder dan (een jaar) na haar ziekmelding op de hoogte heeft gebracht van de verwijten op grond waarvan [de werknemer] stelt te zijn uitgevallen. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] daaraan toegevoegd dat [de werkgever] expliciet heeft nagevraagd of [de werknemer] wel meende wat er was gebeurd wat ze had geuit of dat zij dat vanwege psychische klachten had gedaan.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding toe te kennen heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 32.036,00 bruto ten titel van billijke vergoeding; veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 1.058,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; en bepaalt dat bovenstaande bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, J.I.M.W. Bartelds en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2023.

[de werkgever] heeft daarbij verwezen naar correspondentie tussen de advocaten. Uit de reactie van de advocaat van [de werknemer] bleek vervolgens dat [de werknemer] vasthield aan de geuite verwijten aldus [de werkgever] . Het hof gaat aan dit betoog voorbij want de reden voor het ziek worden en of [de werkgever] al dan niet bekend was met de verwijten acht het hof niet relevant bij de beoordeling of de feiten die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd (de ernstige verwijten en de wijze van uiten daarvan) zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft (de burn-out en psychische klachten). Dat [de werknemer] bij de door haar geuite verwijten bleef nadat zij met een burn-out ziek was uitgevallen en in therapie was gegaan, betekent naar het oordeel van het hof niet dat [de werknemer] de verwijten ook (op die wijze) zou hebben geuit als ze geen burn-out zou hebben gekregen en niet zou zijn uitgevallen. Het is aan [de werkgever] om voldoende onderbouwd te stellen dat [de werknemer] de verwijten ook (op die wijze) zou hebben geuit richting [de werkgever] indien zij niet eerst met een burn-out was uitgevallen (en als gevolg daarvan in therapie was gegaan) en dat heeft [de werkgever] niet gedaan. In dat kader merkt het hof nog op dat [de werknemer] de verwijten, die deels dateren van jaren geleden, gedurende al die jaren niet (op die wijze) heeft geuit. 3.4.3. [de werkgever] heeft zich nog beroepen op de tweede uitzonderingssituatie, genoemd in artikel 7:671b lid 6 sub b BW. Het is volgens haar in het belang van [de werknemer] dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij heeft [de werkgever] verwezen naar een e-mail van 7 juli 2022 waarin de advocaat van [de werknemer] heeft gemeld dat het beëindigingsvoorstel is gedaan in verband met de psychische schade die [de werknemer] gezien de bij [de werkgever] bekende onderwerpen lijdt en heeft geleden. [de werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat het in haar belang is dat de overeenkomst eindigt en heeft er onder meer op gewezen dat zij open stond voor een minnelijke beëindiging als mogelijke oplossing, maar dat partijen daar in de periode van de betreffende e-mail niet uitkwamen waarna zij heeft willen re-integreren bij [de werkgever] en bij de kantonrechter heeft verzocht de gevraagde ontbinding af te wijzen. Het hof stelt voorop dat het op de weg ligt van [de werkgever] om te stellen en te onderbouwen dat zich een uitzonderingssituatie voordoet zoals hiervoor bedoeld. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] onvoldoende heeft onderbouwd dat het in het belang is van [de werknemer] dat (ten tijde van de beslissing van de kantonrechter) een einde kwam aan de arbeidsovereenkomst. De beschermingsgedachte achter het opzegverbod weegt zwaar. Het opzegverbod is er nu juist voor een arbeidsongeschikte werknemer de gelegenheid te bieden te herstellen zonder de druk van een ontslag. Niet valt in te zien waarom de arbeidsovereenkomst niet kon voorduren totdat de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] ten minste twee, en in dit geval vanwege de loonsanctie drie jaar had geduurd. Dat de kans op een succesvolle re-integratie ten tijde van de beslissing van de kantonrechter wellicht niet groot was omdat de kantonrechter een verstoorde arbeidsverhouding heeft aangenomen, leidt niet tot een andere beslissing omdat het opzegverbod tijdens ziekte in dat geval een dode letter zou worden. Tussenconclusie 3.4.4. Gelet op het voorgaande slaagt grief 3 en is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte, want in strijd met artikel 7:671b lid 2 BW, is ontbonden. Omdat [de werknemer] te kennen heeft gegeven geen herstel van de arbeidsovereenkomst te wensen, kan zij in beginsel aanspraak maken op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Hierna zal het hof beoordelen of, zoals door [de werknemer] wordt bepleit en door [de werkgever] wordt bestreden, er sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Ernstig verwijtbaar handelen – grief 9 3.5.1. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld en is [de werkgever] daarom ook een billijke vergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Daaraan heeft zij samengevat het volgende ten grondslag gelegd: [de werkgever] heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht in strijd met het opzegverbod bij ziekte; [de werkgever] heeft [de werknemer] jarenlang onder een te grote werkdruk laten werken ondanks dat [de werknemer] daarvan telkens melding heeft gemaakt. Ook was sprake van een onveilige werkomgeving en intimidatie. Als gevolg daarvan is ze ernstig ziek geworden en kampt ze nog steeds met medische klachten; [de werkgever] heeft haar re-integratie verplichtingen ernstig veronachtzaamd en vanaf het ziek worden van [de werknemer] aangestuurd op een einde van het dienstverband; [de werkgever] heeft gehandeld tegen de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige in, waardoor [de werknemer] niet de kans heeft gekregen om daadwerkelijk te re-integreren. [de werkgever] heeft onnodig druk uitgeoefend tijdens de re-integratie; [de werknemer] heeft jaren gevraagd om een ergonomische werkplek maar pas na 45 weken arbeidsongeschiktheid werd een werkplekonderzoek gestart waaruit is gebleken dat de werkplek niet voldeed aan de eisen. 3.5.2. Het hof oordeelt als volgt. Dat [de werkgever] ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte acht het hof verwijtbaar, maar in dit geval niet ernstig verwijtbaar. Niet is gebleken dat [de werkgever] met opzet het opzegverbod heeft genegeerd en vanwege het ziek zijn uit was op beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals [de werknemer] heeft gesteld. De reden voor ontbinding was gelegen in de ernst van de gemaakte verwijten en het feit dat die in de in opdracht van [de werkgever] uitgevoerde onderzoeken niet zijn komen vast te staan. 3.5.3. Ook in de onderhavige procedure zijn de gemaakte verwijten rond het gedrag van en de bejegening door [directeur] niet komen vast te staan. [de werknemer] heeft weliswaar kritiek geuit op de wijze waarop de onderzoeken door [huisaccountant] en door [organisatie] zijn uitgevoerd en betwist de onafhankelijkheid van de onderzoeken, maar op de inhoudelijke uitkomsten van de onderzoeken heeft [de werknemer] onvoldoende gereageerd. Zo zijn in het onderzoek van [huisaccountant] concreet genoemde voorbeelden van fraude onderbouwd weerlegd, waarop [de werknemer] op haar beurt niet (voldoende) is ingegaan. Uit het onderzoek van [organisatie] blijkt dat ook personeel dat onder [directeur] viel is ondervraagd, waarbij de door [de werknemer] gemaakte verwijten rond onder meer de onveilige werkomgeving niet zijn bevestigd. [de werknemer] heeft deze verwijten ook niet op andere wijze voldoende onderbouwd. Uit productie 11 bijvoorbeeld, waarnaar [de werknemer] in dit kader onder meer verwijst, blijkt volgens [de werknemer] dat [directeur] alles en iedereen naar zijn hand zet. Dit betreft een zeer algemene stelling, waarbij een voldoende concrete vindplaats in de geluidsopname ontbreekt, niet duidelijk is wie dit zou hebben verklaard, waar het concreet betrekking op heeft en of uit eigen waarneming is verklaard.

Uitspraken van de afgevaardigde van de Bisschop acht het hof in dit kader niet relevant omdat hij - zo heeft [de werknemer] ter zitting in hoger beroep bevestigd - niet uit eigen waarneming of wetenschap kan verklaren over hetgeen [de werknemer] inhoudelijk ten grondslag heeft gelegd aan haar verwijten. Er zouden bij deze persoon nog meer meldingen rond [de werkgever] zijn binnengekomen, maar daarmee zijn de beschuldigingen die [de werknemer] richting [directeur] maakt niet inhoudelijk of concreet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor hetgeen de medische behandelaars van [de werknemer] hebben vastgelegd. Deze behandelaars hebben vastgelegd wat zij via [de werknemer] hebben vernomen. Bovendien heeft [de werknemer] in dit kader geen voldoende gespecificeerd en concreet bewijsaanbod gedaan. [de werknemer] heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen, in het bijzonder die dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte, althans op een onjuiste grond heeft ontbonden, door het horen van getuigen, waaronder haarzelf, alsmede alle andere personen die persoonlijk aanwezig en/of betrokken zijn geweest bij de onderhavige kwestie, alsmede alle andere personen die uit eigen waarneming kennis en/of wetenschap hebben opgedaan van feiten en/of gebeurtenissen die in het kader van het onderhavige geschil van belang (zouden) kunnen zijn. Over welke concrete stellingen [de werknemer] zichzelf of andere personen uit eigen waarneming kan laten verklaren en wie die andere personen zijn, is daarmee onvoldoende toegelicht. Daarmee is niet vast komen te staan dat sprake was van een onveilige werkomgeving vanwege het gedrag of de bejegening vanuit [directeur] . 3.5.4. [de werknemer] heeft ook de gestelde jarenlange hoge werkdruk ten grondslag gelegd aan het gestelde ernstig verwijtbaar handelen. Uit de jaarverslagen die zij in dat kader heeft overgelegd blijkt inderdaad dat stelselmatig sprake was van vermelding van een hoge werkdruk en dat de werkgever ( [directeur] ) dat wist. Aan de andere kant staat in de jaarverslagen ook dat de werk/privé balans en de relatie met de werkgever goed was en blijkt uit de verslagen of anderszins ook niet dat [de werknemer] in dat kader aan de bel heeft getrokken dat de werkdruk te hoog was. Dat de ziekmeldingen uit 2020 gerelateerd waren aan de werkdruk en dat [de werkgever] dat had moeten weten, heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. Dat blijkt niet (voldoende) uit de WhatsApp meldingen die zij in dit kader heeft overgelegd. Het eerste duidelijke signaal in het dossier dat [de werknemer] last ondervond van de hoge werkdruk is de e-mail van [de werknemer] van 15 december 2020. Daarop heeft [de werknemer] zelf op kosten van [de werkgever] vanaf januari 2021 begeleiding van een psycholoog ingeschakeld en heeft [de werkgever] en per 15 februari 2022 een extra financieel werknemer aangenomen. Deze geschetste gang van zaken in aanmerking genomen acht het hof de stelselmatige hoge werkdruk en onvoldoende (pro) actieve houding van [de werkgever] als werkgever op dat vlak verwijtbaar. Maar omdat [de werknemer] in eerste instantie ook niet zelf aan de bel trok en [de werkgever] door een extra werknemer aan te nemen en de begeleiding te bekostigen wel ondersteuning heeft geboden binnen redelijke termijn nadat [de werknemer] dat wel deed, is van ernstig verwijtbaar handelen naar het oordeel van het hof geen sprake. [de werknemer] heeft geen vordering ingediend op grond van 7:658 BW, zoals bevestigd ter zitting in hoger beroep. Of [de werkgever] haar zorgplicht als werkgever heeft geschonden en [de werknemer] als gevolg daarvan ziek is geworden en gebleven kan daarom in het midden blijven. 3.5.5. Desgevraagd heeft [de werknemer] ter zitting in hoger beroep toegelicht op 1 november 2021 te hebben gevraagd om een werkplekonderzoek. Dat zij eerder heeft gemeld dat haar bureau niet zou voldoen, is onvoldoende onderbouwd gesteld. Het werkplekonderzoek heeft vervolgens plaatsgevonden in de loop van januari 2022. [de werkgever] heeft daarbij ter zitting in hoger beroep toegelicht dat in verband met de Coronaperiode voornamelijk werd thuisgewerkt en al eerder iemand te hebben ingeschakeld voor een werkplekonderzoek, die niet geschikt werd geacht door [de werknemer] , waardoor een en ander langer duurde. Weliswaar had van [de werkgever] mogen worden verwacht zelf proactief periodiek onderzoek te laten doen naar de ergonomie op de werkplek, maar van ernstig verwijtbaar handelen is naar het oordeel van het hof geen sprake. 3.5.6. Dat [de werkgever] rond de re-integratie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld onderbouwt [de werknemer] onder meer door verwijzing naar de UWV rapporten van 19 mei 2022 en 20 december 2022 en de opgelegde loonsanctie met het rapport van 24 februari 2023. Het hof oordeelt daarover als volgt. Het advies van de bedrijfsarts van 19 april 2021 was om [de werknemer] volledig ziekteverlof te geven en haar volledige rust te gunnen. [de werkgever] heeft daaraan gevolg gegeven en [de werknemer] is volledig ziekgemeld. Wel heeft [de werkgever] een aantal malen (de partner van [de werknemer] ) gebeld om - zo is op de zitting in hoger beroep bevestigd door partijen - wachtwoorden te achterhalen om gedurende de afwezigheid van [de werknemer] bij bepaalde financiële bestanden te kunnen. [de werknemer] heeft dit ervaren als druk uitoefenen en lastig vallen waarna de bedrijfsarts op 11 mei 2021 heeft geadviseerd om de regie qua contactmomenten bij [de werknemer] te laten. Ook op 23 augustus 2021 constateerde de bedrijfsarts dat nog geen begin kon worden gemaakt met de re-integratie. Vanaf oktober 2021 is gestart met re-integratie. Op 18 januari 2022, 28 februari 2022 en 12 april 2022 heeft de bedrijfsarts opnieuw geadviseerd vanwege de focus op herstel niet te re-integreren. Er had een gesprek met [de werknemer] en [directeur] plaatsgevonden op 14 januari 2022 waarbij de arbeidsverhoudingen meer onder druk zijn komen te staan, waarna de bedrijfsarts vanaf 18 januari 2022 adviseerde niet te re-integreren om behandeling en aandacht voor terugval mogelijk te maken. Op 28 februari 2022 is tevens geadviseerd om het arbeidsdeskundig onderzoek vier maanden uit te stellen zodat een maand voordat de intensieve behandeling zou aflopen met het resultaat daarvan een inzetbaarheidsprofiel kon worden opgesteld. Op 19 mei 2022 heeft het UWV op verzoek van [de werkgever] de re-integratie beoordeeld en geoordeeld dat de bedrijfsarts in januari 2022 ten onrechte constateerde dat er geen beschikbare mogelijkheden waren, omdat daarvoor geen medische indicatie bestond. Een conflict binnen de werksfeer is geen reden om niet actief te werken aan re-integratie (bij de eigen of een andere werkgever) aldus het UWV. Verder had het tweede spoor uiterlijk op 18 maart 2022 moeten worden gestart. Daarop heeft [de werkgever] voorgesteld om een afspraak te maken voor mediation, het tweede spoor per 15 juni 2022 gestart en een arbeidsdeskundige benoemd. Op 26 september 2022 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat het eigen werk passend is te maken, maar dat er een belemmering is ten aanzien van de re-integratie die ligt in de arbeidsverhoudingen. Op 29 september 2022 en 11 oktober 2022 hebben gesprekken in het kader van mediation plaatsgevonden. Bij het opleggen van de loonsanctie heeft het UWV opnieuw geoordeeld dat een conflict binnen de werksfeer geen reden is om niet actief mee te werken aan re-integratie en dat geen sprake is van een adequaat re-integratietraject. Dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de re-integratie bewust heeft gefrustreerd zoals [de werknemer] stelt, volgt naar het oordeel van het hof niet uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken. Daaruit blijkt dat [de werkgever] het advies van de bedrijfsarts heeft gevolgd om niet te re-integreren en dat het UWV daarover achteraf een ander oordeel had dan de bedrijfsarts.

Verder is het UWV van oordeel dat partijen meer hadden moeten doen in het kader van de mediation. Dat [de werkgever] niet sneller en/of actiever is geweest in het voorstellen van mediation acht het hof gezien de ernst van de beschuldigingen, het onderzoek daarnaar dat eerst nog plaatsvond, het feit dat de beschuldigingen niet zijn vast komen te staan, het feit dat partijen enige tijd poogden de arbeidsovereenkomst gezamenlijk te beëindigen en het feit dat [de werknemer] zelf ook niet aandrong op mediation, evenmin ernstig verwijtbaar. 3.5.7. [de werknemer] heeft er nog op gewezen dat [de werkgever] haar wilde verplaatsen naar een andere BV en dat ze niet op haar eigen werkplek mocht re-integreren. [de werkgever] heeft dit betwist en toegelicht dat bewust een andere rustigere werkplek is voorgesteld met zo min mogelijk verstoringen om de re-integratie in goede banen te leiden en heeft toegelicht dat breed is gekeken naar passende arbeid, maar dat het primaire doel is geweest terugkeer in eigen werk. Het werken bij een andere BV is op verzoek van [de werknemer] opgenomen in de eerstejaarsevaluatie zo heeft [de werkgever] op de zitting in hoger beroep toegelicht. [de werknemer] heeft dat niet betwist. Breder en ook buiten de eigen werkplek naar een rustiger werkomgeving kijken was geen advies van de bedrijfsarts, maar acht het hof wel voorstelbaar gezien de problemen rond belastbaarheid waarmee [de werknemer] kampte. Dat de RvT het verhaal van [de werknemer] niet wilde aanhoren is evenmin vast komen te staan. De RvT heeft [de werknemer] tot tweemaal toe uitgenodigd, maar uiteindelijk van een gesprek afgezien nadat [de werknemer] dreigde [de werkgever] aansprakelijk te stellen indien geen stappen tegen [directeur] zouden worden ondernomen (rov. 3.1.15. t/m 3.1.17). Dat [de werkgever] anderszins vanaf de ziekmelding heeft aangestuurd op het einde van het dienstverband is onvoldoende onderbouwd gesteld. In elk geval blijkt dat niet uit het niet (door)sturen van kaarten, hetgeen immers ook past bij de geuite behoefte om met rust gelaten te worden. 3.5.8. Dat [de werkgever] vanwege werkdruk en een onveilige werkomgeving ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, haar re-integratie verplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd en vanaf het ziek worden van [de werknemer] aanstuurde op een einde van het dienstverband, is gezien het voorgaande niet vast komen te staan. Op grond van alle feiten en omstandigheden, ook in samenhang bezien, is naar het oordeel van het hof geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Tussenconclusie ten aanzien van de grieven 3.6. Het hof heeft geoordeeld dat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW omdat in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is ontbonden en dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, waarbij de feiten rond de re-integratie zijn meegewogen. Daarmee zijn de grieven 2, 3 en 9 behandeld. De overige grieven slagen niet of kunnen indien zij zouden slagen niet tot een andere uitkomst leiden, zodat bij de behandeling daarvan geen belang bestaat. De hoogte van de billijke vergoeding 3.7.1. Het hof zal de hoogte vaststellen van de billijke vergoeding waarop [de werknemer] recht heeft op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Bij het bepalen van de hoogte van deze billijke vergoeding dienen de omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst en de (mate) van eventuele verwijtbaarheid van de werkgever. Daarnaast kunnen ook de (overige) gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:2017) toepassing vinden (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). 3.7.2. Een gevolg van het feit dat is ontbonden in strijd met het opzegverbod bij ziekte is dat [de werknemer] inkomsten is misgelopen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat [de werkgever] , de ontbinding per 1 juni 2023 weggedacht, de arbeidsovereenkomst kort na drie jaar ziek zijn en daarmee per 1 juni 2024 alsnog had laten ontbinden op grond van artikel 7:670 lid 1 onder b en lid 11 onder c BW. Voor zover [de werkgever] met haar verwijzing naar het gemaakte bezwaar tegen de loonsanctie betoogt dat die zal worden teruggedraaid, gaat het hof daaraan in dit kader voorbij. De loonsanctie dateert van 2 maart 2023 en [de werkgever] moet de bezwaargronden daartegen nog aangevuld indienen. Bovendien bouwt het besluit rond de loonsanctie voort op oordelen van het UWV waartegen [de werkgever] eerder evenmin is opgekomen. Dat het UWV oordeel rond de loonsanctie nog niet onherroepelijk vaststaat komt door het niet voortvarend handelen van [de werkgever] en daarmee voor haar risico. Dat [de werkgever] naar het oordeel van het hof niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van de re-integratie betekent niet dat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd en het oordeel rond de loonsanctie is aan het UWV en zo nodig aan de bestuursrechter. Het hof gaat in het kader van de hypothetische situatie - wat de inkomsten zouden zijn geweest indien de onterechte ontbinding niet had plaatsgevonden - daarom uit van de huidige feiten en omstandigheden en op dit moment geldt de loonsanctie tot 1 juni 2024. Dat betekent dat [de werknemer] als gevolg van de ontbinding in strijd met het opzegverbod € 25.276,05 aan inkomsten is misgelopen. Dit betreft het bedrag dat zij op grond van de arbeidsovereenkomst zou hebben verdiend gedurende een jaar (€ 5.714,31 maal 1,08 maal 12 = 74.057,46) minus hetgeen zij over dat jaar aan inkomsten (€ 48.781,41 aan WIA uitkering) daadwerkelijk heeft ontvangen (€ 4.184,81 over juni 2023, € 4.315,80 over juli 2023 en € 4.028,08 per maand over augustus 2023 tot en met mei 2024). Daarbij is een pensioengat ontstaan dat zij heeft moeten aanvullen voor € 563,34 per maand (€ 6.760,08), hetgeen zij onderbouwd heeft met een berekening van een pensioenfonds. [de werkgever] heeft die berekening onvoldoende betwist. Het verlies aan inkomsten bedraagt daarmee in totaal € 32.036,16 (€ 25.276,05 plus € 6.760,08). 3.7.3. Het hof ziet geen aanleiding om de ontvangen transitievergoeding van € 33.914,15 in mindering te brengen op de billijke vergoeding, ook omdat [de werknemer] nog steeds ziek is en in verband daarmee voorlopig geen zicht heeft op ander werk zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken. Verder neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] 53 jaar is en dat sprake is geweest van ruim veertien jaar dienstverband waarvan [de werknemer] gedurende de twaalf jaar voordat zij uitviel naar tevredenheid van [de werkgever] heeft gefunctioneerd. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is ontbonden en dat [de werkgever] een (pro) actiever arbobeleid had moeten voeren. Aan de andere kant neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] zelf pas relatief kort voor haar uitval aan de bel heeft getrokken en ernstige verwijten richting [de werkgever] heeft geuit en gehandhaafd, die niet zijn komen vast te staan, als gevolg waarvan [de werkgever] de samenwerking begrijpelijkerwijs niet meer zag zitten. Van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] is geen sprake, het hof verwijst naar rov. 3.5.2. t/m 3.5.7. Voor immateriële schadevergoeding ziet het hof geen ruimte omdat de belangrijkste verwijten (rond de onveilige werkomgeving) niet zijn komen vast komen te staan. Dat er desondanks een grondslag zou zijn voor toekenning van immateriële schadevergoeding heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd gesteld. Voor vergoeding van de werkelijke advocaatkosten ziet het hof evenmin aanleiding.