ECLI:NL:GHSHE:2023:3786

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.310.636/01 arrest van 14 november 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als: [appellant], advocaat: mr. B.A.L.H. Robijns te Heerlen, tegen: [geïntimeerde] , (handelend onder de naam: [X]), wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde], advocaat: mr. D.W.H. Rouers te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 maart 2022, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 23 september 2020.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord; en - de mondelinge behandeling op 6 september 2023, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten 3.1. [geïntimeerde] exploiteert een winkel in audiovisuele apparatuur. 3.2. De broer van [appellant] heeft enkele jaren tegen betaling werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] . In 2018 heeft ook [appellant] een aantal keren tegen betaling werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] . 3.3. Op 7 mei 2018 heeft [geïntimeerde] een set luidsprekers (type Focal Aria 926) aan [appellant] en/of diens broer meegegeven. 3.4. Op 31 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een televisie (type LG OLED 55 C8) aan [appellant] verkocht en geleverd. 3.5. Op 13 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur gestuurd in verband met de levering van de luidsprekers ten bedrage van € 1.800,00 en de televisie ten bedrage van € 1.700,00, derhalve in totaal uitmakend een bedrag groot € 3.500,00. 3.6. Ondanks meerdere aanmaningen - met verwijzing naar de factuur - is [appellant] niet tot betaling van de factuur overgegaan. Eerste aanleg 3.7. [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 4.537,89, bestaande uit de hoofdsom, contractuele rente tot en met 20 mei 2020 en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente, en [appellant] te veroordelen in de proceskosten. 3.8. Bij tussenvonnis van 23 september 2020 heeft de kantonrechter aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij de luidsprekers aan [appellant] heeft verkocht en geleverd en aan [appellant] dat hij de televisie in december 2018 contant heeft betaald. 3.9. Na het horen van getuigen heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 30 maart 2022 geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs en dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 4.537,89, vermeerderd met de contractuele rente. Ook heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Hoger beroep vordering 3.10. [appellant] vordert het bestreden eindvonnis te vernietigen. Primair vordert hij, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, [geïntimeerde] te bevelen tot terugbetaling van een bedrag groot € 8.006,54, te vermeerderen met de wettelijke rente, de koopovereenkomst betreffende de televisie te ontbinden en [geïntimeerde] te bevelen tot terugbetaling van de koopsom, waarna [appellant] de televisie aan [geïntimeerde] zal retourneren. Subsidiair vordert hij, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] deels af te wijzen wat betreft de contractuele rente, [geïntimeerde] te bevelen tot terugbetaling van de reeds ontvangen en teveel betaalde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente, de koopovereenkomst betreffende de televisie te ontbinden en [geïntimeerde] te bevelen tot terugbetaling van de koopsom als voormeld. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. grieven 3.11. [appellant] heeft zes grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. Met deze grieven (de grieven 1 en 3 hebben betrekking op de luidsprekers en de televisie, de grieven 2 en 4 op de contractuele rente en de grieven 5 en 6 op de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten) klaagt hij in de kern over de bewijswaardering en de daaraan door de kantonrechter verbonden beslissingen ter zake de betaling van de factuur voor de levering van de luidsprekers en de televisie. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen, zonder afzonderlijk op alle grieven in te gaan. luidsprekers 3.12. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] geslaagd geacht in het leveren van het bewijs dat hij de luidsprekers aan [appellant] heeft verkocht en geleverd. 3.13. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] desgevraagd echter tweemaal verklaard dat de broer van [appellant] hem heeft gezegd dat hij de luidsprekers cadeau wilde doen aan [appellant] . Als getuige in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] op 3 juni 2021 eveneens verklaard dat “Het plan was dat” de broer van [appellant] “die speakers cadeau zou doen” aan [appellant] . Ook [appellant] heeft aangevoerd dat zijn broer hem de luidsprekers cadeau wilde doen, maar dat hij dit cadeau niet heeft aanvaard. 3.14. Nu beide partijen het standpunt innemen dat het om een schenking van de luidsprekers door de broer van [appellant] aan [appellant] ging, kan het hof hieruit niets anders concluderen dan dat de broer van [appellant] - en dus niet [appellant] - de luidsprekers van [geïntimeerde] heeft gekocht om deze vervolgens aan [appellant] te schenken. 3.15. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat de broer van [appellant] de koopovereenkomst ten behoeve van [appellant] heeft gesloten, zodat sprake was van vertegenwoordiging en dat dit aansluit bij de tot dan toe gangbare praktijk waarbij de broer van [appellant] ten behoeve van zijn familie overeenkomsten sloot met [geïntimeerde] , maar dit betoog kan hem niet baten. Nergens blijkt uit dat sprake was van een gangbare praktijk als door [geïntimeerde] bedoeld. Uit de door [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn betoog in het geding gebrachte whatsappberichten tussen hem en de broer van [appellant] van maart 2017 kan het hof slechts opmaken dat deze zien op schenking van een set “Quadrals” door de broer van [appellant] aan zijn ouders en niet op vertegenwoordiging. Bovendien is niet in geschil dat [appellant] zelf de televisie van [geïntimeerde] heeft gekocht, zonder vertegenwoordiging door zijn broer. Zeker tegen die achtergrond bezien, is de enkele omstandigheid dat de broer van [appellant] heeft verzocht de factuur op naam van [appellant] te stellen onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van vertegenwoordiging. 3.16. Verder sluit het standpunt van partijen dat het om een schenking van de luidsprekers door de broer van [appellant] ging in grote lijnen aan bij de whatsappcorrespondentie tussen de broer van [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds over deze luidsprekers. In deze whatsappberichten informeert de broer van [appellant] op 7 mei 2018 (productie 26 bij akte van 7 oktober 2020 van [geïntimeerde] , 13:36:34) immers naar de luidsprekers “voor [persoon A] ”. En [geïntimeerde] herinnert de broer van [appellant] op 21 juni 2018 (productie 26 voornoemd, 16:48:56) aan de luidsprekers en “de afhandeling daarvan”. 3.17. Ook sluit het standpunt van partijen dat het om een schenking van de luidsprekers door de broer van [appellant] ging in grote lijnen aan bij de verklaring die de broer van [appellant] in eerste aanleg als getuige heeft afgelegd. Uit het proces-verbaal blijkt dat hij heeft verklaard dat “het de bedoeling was om [de luidsprekers; toevoeging hof] te kopen” en dat hij met [geïntimeerde] wilde “afspreken om een aanbetaling te doen en de rest van de prijs later te betalen”, maar dat toch is “besloten om van de koop af te zien” en dat de luidsprekers zijn teruggebracht.

3.36. De conclusie luidt dat het hoger beroep deels slaagt (grief 1 slaagt, grief 3 faalt, de grieven 2 en 4 zijn ingetrokken en de grieven 5 en 6 slagen deels) en dat het bestreden vonnis niet volledig in stand kan blijven. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] deels alsnog toewijzen op de wijze zoals in de beslissing van deze uitspraak nader bepaald. proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep 3.37. Partijen zijn ieder deels in het ongelijk gesteld. Gelet op het gedeelde ongelijk van partijen acht het hof het aangewezen dat zij ieder hun eigen kosten dragen. Het hof zal de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. terugbetaling 3.38. Voor terugbetaling van hetgeen krachtens het bestreden vonnis al door [appellant] is betaald als gevorderd door [appellant] , bestaat bij deze uitkomst slechts grond voor zover [appellant] meer heeft betaald aan [geïntimeerde] ter zake van de levering van de luidsprekers en aan buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en contractuele rente dan waartoe hij op grond van de hierna weergegeven beslissing is gehouden. De door [appellant] over de terug te betalen bedragen gevorderde wettelijke rente zal het hof toewijzen op de wijze zoals in de beslissing van deze uitspraak nader bepaald. uitvoerbaarheid bij voorraad 3.39. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 4De uitspraak Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het bestreden eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 maart 2022; en opnieuw rechtdoende: verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering jegens [appellant] voor zover deze ziet op de betaling van de factuur voor de levering van de luidsprekers; veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.700,00 als gefactureerd voor de levering van de televisie, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 22 april 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, en een bedrag van € 255,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 26 mei 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis meer aan [geïntimeerde] heeft betaald dan waartoe hij op grond van onderhavige beslissing gehouden is, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag van betaling, zijnde 17 juni 2022, tot aan de dag van algehele voldoening; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de kantonrechter; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar, en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2023. griffier rolraadsheer

De overige getuigen - met uitzondering van partijgetuige [geïntimeerde] - hebben niet althans niet uit eigen waarneming verklaard over de verkoop en levering van de luidsprekers (artikel 163 Rv). 3.18. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering jegens [appellant] voor zover deze ziet op de betaling van de factuur voor de levering van de luidsprekers. [geïntimeerde] baseert zijn vordering op een aan [appellant] verweten tekortkoming in de nakoming van diens verplichting tot betaling van de factuur ter zake de luidsprekers, maar [appellant] is niet de partij met wie [geïntimeerde] de koopovereenkomst met betrekking tot de luidsprekers heeft gesloten. televisie - bewijsopdracht 3.19. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij de televisie in december 2018 contant heeft betaald. [appellant] heeft vervolgens getuigen laten horen. Terecht en op goede gronden heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] als bewijs welbeschouwd alleen de steunverklaring van zijn broer heeft geleverd. Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter en maakt dit tot het zijne. De andere getuigen hebben immers niet uit eigen waarneming verklaard over de betaling van de televisie. 3.20. Net als de kantonrechter acht ook het hof de getuigenverklaring van de broer van [appellant] , inhoudende dat [appellant] en hij met € 1.700,00 in contanten na sluitingstijd op goed geluk naar [geïntimeerde] zijn gereden om de televisie te betalen, niet geloofwaardig. Het hof betrekt daarbij dat [appellant] geen kwitantie voor de betaling in het geding heeft gebracht, hoewel dit wel van hem verwacht had mogen worden. Dit temeer nu de broer van [appellant] in elk geval bij whatsappbericht van 30 januari 2019 wel om een kwitantie heeft gevraagd voor een andere contante betaling (productie 2 bij brief van [appellant] van 2 april 2021). Daarbij komt dat de broer van [appellant] eerder schriftelijk heeft verklaard dat hij samen met [appellant] naar [geïntimeerde] is gegaan om de televisie te betalen, terwijl volgens de door hem als getuige afgelegde verklaring nog twee andere personen mee zijn gereden naar [geïntimeerde] . Bovendien zijn er aan de kant van [geïntimeerde] meerdere getuigenverklaringen, waaruit volgt dat een contante betaling ten bedrage van € 1.700,00, anders dan te doen gebruikelijk, niet in de administratie terug is te vinden. Dat er volgens de getuigenverklaring van de toenmalige accountant van [geïntimeerde] in 2018 geen openstaande vordering met betrekking tot de televisie in de boekhouding van [geïntimeerde] was opgenomen, leidt het hof niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft de omstandigheid dat [appellant] in 2018 niet op zijn debiteurenlijst voorkwam immers verklaard door aan te voeren dat hij gelet op de vriendschappelijke relatie tussen partijen en de ziekte van [appellant] destijds heeft gewacht met het opstellen van een factuur en dat hij, nadat [appellant] had gemeld dat de televisie volgens hem een gebrek had, in november 2018 uitsluitend “een bon” heeft opgemaakt waarmee [appellant] onder garantie de televisie kon laten herstellen. 3.21. Het hof acht [appellant] dan ook niet geslaagd in het leveren van het bewijs dat hij de televisie in december 2018 contant heeft betaald. televisie - horen getuigen 3.22. [appellant] biedt in de memorie van grieven aan getuigen te horen over de door hem gestelde betaling van de televisie. Het betreft getuigen die in eerste aanleg al als getuigen zijn gehoord, zodat thans van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij had vermeld in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Hij heeft dit echter nagelaten, zodat zijn bewijsaanbod in zoverre niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Het hof passeert dit bewijsaanbod dan ook als onvoldoende gespecificeerd (Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817 en Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49). televisie - gebrek 3.23. Daarmee komt het hof toe aan het door [appellant] bij memorie van grieven gedane beroep op ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de televisie. 3.24. [appellant] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een gebrek aan de televisie, dat hij [geïntimeerde] meermaals heeft gevraagd om een oplossing of herstel, dat [geïntimeerde] daartoe niet is overgegaan en dus in verzuim verkeert en dat het gebrek zodanig ernstig is (blijvende inbranding) dat dit de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. 3.25. Ook als het hof er met [appellant] veronderstellenderwijs van uitgaat dat aan de televisie een gebrek kleeft als door [appellant] gesteld, ziet het hof geen grond om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. 3.26. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 BW geeft een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. 3.27. Uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte whatsappcorrespondentie tussen partijen maakt het hof op dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat herstel van de televisie nog mogelijk was. [appellant] heeft [geïntimeerde] op 10 november 2018 immers gevraagd om “een bon”, omdat hij “aanspraak moet maken op de garantie” en tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd dat herstel onder de garantie snel en eenvoudig mogelijk was. Verder maakt het hof uit de whatsappberichten op dat [geïntimeerde] de bon direct aan [appellant] heeft doen toekomen en dat hij daarenboven eveneens op 10 november 2018 heeft aangeboden de televisie om te ruilen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vervolgens actie heeft ondernomen om de televisie onder garantie te laten herstellen of deze om te ruilen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende voortvarend gehandeld en zich bereidwillig getoond en is van verzuim geen sprake, zodat er reeds daarom geen grond is tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan. televisie - factuur en rente 3.28. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [appellant] gehouden is de factuur voor de levering van de televisie ten bedrage van € 1.700,00 te betalen. 3.29. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] - in het kader van het debat over het van toepassing zijn van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden - te kennen gegeven zijn eis te verminderen en de vordering tot betaling van contractuele rente te laten vallen en slechts betaling van wettelijke rente als vermeld in de inleidende dagvaarding te vorderen. 3.30. [appellant] stelt de factuur van 13 februari 2019 nooit te hebben ontvangen, zodat dit niet vast staat. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van die factuur door [appellant] niet voldoende onderbouwd. Vast staat dat [appellant] in ieder geval de brief van de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] van 16 april 2019 heeft ontvangen, waarin [appellant] is gesommeerd tot betaling van de factuur en bijkomende kosten “binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief”.