ECLI:NL:GHSHE:2023:3784

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummers 200.306.847/01 en 200.307.344/01 arrest van 14 november 2023 in de zaak van 200.306.847/01 [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam, en in de zaak van 200.307.344/01 [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal, tegen [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 april 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/379416 / HA ZA 20-706 gewezen vonnis van 1 december 2021. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure in de zaak 200.306.847/01 blijkt uit: het tussenarrest van 26 april 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen/comparitie van partijen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juli 2022 waaruit blijkt dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt; de memorie van grieven met producties 8-9; de memorie van antwoord met producties 7-8. 5.2. Het verloop van de procedure in de zaak 200.307.344/01 blijkt uit: het tussenarrest van 26 april 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen/comparitie van partijen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juli 2022 waaruit blijkt dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met een productie. 5.3. Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit: de mondelinge behandeling van 6 juni 2023, waarbij partij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd; de bij H16-formulier van mr. Van den Heuvel toegezonden spreekaantekeningen bij de rechtbank, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht. 5.4. Op de zitting van 6 juni 2023 hebben partijen afgesproken mediation een kans te geven. Op 5 september 2023 is bericht gekomen dat de mediation niet is geslaagd en hebben geïntimeerden arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) [appellante] en [geïntimeerde 2] zijn gehuwd geweest. De samenleving tussen hen is beëindigd op 11 mei 2016. Zij hebben samen een onderneming gedreven in de vennootschap onder firma [RR V.O.F.] (hierna: [RR V.O.F.] ). [RR V.O.F.] is vanaf 1 september 2017 voortgezet door [appellante] als eenmanszaak. b) [geïntimeerde] is de broer van [geïntimeerde 2] . c) Op 19 mei 2014 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 50.000,- uitgeleend aan [RR V.O.F.] . Ten tijde van het aangaan van de geldlening waren [geïntimeerde 2] en [appellante] beide vennoot van de [RR V.O.F.] . d) De overeenkomst van geldlening van 19 mei 2014 bepaalt dat er met ingang van 1 oktober 2014 een bedrag van € 2.000,- zou moeten worden afgelost. Voorts is een contractuele rente van 4% overeengekomen. e) De [RR V.O.F.] , [geïntimeerde 2] of [appellante] hebben geen bedrag afgelost op de geldlening of rente betaald. f) Bij e-mailbericht van 22 juli 2019 heeft mr. Renzen namens [geïntimeerde] een voorstel aan [geïntimeerde 2] en [appellante] gedaan, waarmee de geldlening dan zou zijn terugbetaald. g) Bij brieven van 10 november 2019 heeft mr. Renzen aan [geïntimeerde 2] en [appellante] een laatste sommatie gezonden. h) De geldlening is niet terugbetaald en evenmin is enige rente betaald. 6.2.1. In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 62.000,- vermeerderd met de contractuele rente van 4% op jaarbasis over € 50.000,- vanaf 1 oktober 2020 tot de dag dat volledig is betaald. 6.2.2. In reconventie vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot het terug overdragen van de appartementsrechten die bij akte van 17 februari 2020 aan hem in eigendom zijn overgedragen uit de onverdeelde nalatenschap van wijlen [persoon A] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom. 6.2.3. [appellante] heeft voorts [geïntimeerde 2] in vrijwaring opgeroepen. [appellante] vordert, voor het geval zij zou worden veroordeeld enig bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen ter zake de geldlening, [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag waartoe zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 6.2.4. Bij mondeling vonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en [geïntimeerde 2] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld te betalen een bedrag van € 62.000,-, vermeerderd met de contractuele rente van 4% op jaarbasis, waarbij iedere maand dertig rentedagen telt, over € 50.000,- te berekenen vanaf 1 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde 2] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld te betalen de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (inclusief nakosten). De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde] . In de vrijwaring heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde 2] . In de zaak 200.306.847/01 6.3. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in zijn vordering in conventie. In reconventie vordert [appellante] dat [geïntimeerde] alsnog binnen veertien dagen na betekening van het arrest, de appartementsrechten die bij akte van [de notaris] van 17 februari 2020 aan [geïntimeerde] zijn overgedragen, op kosten van hem terug overdraagt aan de onverdeelde nalatenschap van wijlen [persoon A] , op straffe van een dwangsom. Overname geldlening door Accessio Arbeidsdiensten B.V.? 6.4. Grief I voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vordering uit hoofde van geldlening aan [RR V.O.F.] niet is overgenomen door Accessio Arbeidsdiensten B.V. (hierna: Accessio). [appellante] verwijst naar een brief van [geïntimeerde 2] van 15 augustus 2016 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie), waaruit volgens haar volgt dat het de bedoeling van [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] was dat Accessio schuldenaar zou zijn uit hoofde van de geldlening. [geïntimeerde] heeft bij voorbaat zijn toestemming voor schuldoverneming gegeven en hij heeft die toestemming niet kunnen herroepen. Als geen sprake is van schuldovername dan geldt dat de rechtbank niet voorbij had mogen gaan aan de mededeling van [geïntimeerde] dat hij [appellante] niet zou willen aanspreken tot terugbetaling van de lening, aldus [appellante] . 6.5. De brief van 15 augustus 2016 van [geïntimeerde 2] gericht aan [appellante] houdt het volgende in: “Zoals bekend heeft mijn broer, [geïntimeerde] te [woonplaats] , in 2014 een lening van € 50.000,00 aan [RR V.O.F.] verstrekt om de overname van de voorraad fietsen van Accessio Arbeidsdiensten b.v. (v/h Accessio Reintegratiediensten b.v.) te financieren. Door onze persoonlijke gewijzigde omstandigheden heeft [geïntimeerde] mij verzocht te kijken of deze lening niet kan worden overgenomen door Accessio Arbeidsdiensten b.v. Ik heb positief gereageerd en dit betekent dat de vennootschap Accessio Arbeidsdiensten b.v. de verplichtingen per 15 augustus 2016 van deze lening op zich neemt. Tegenover deze overgenomen verplichting ontstaat tegelijkertijd een nieuwe lening voor de vennootschap onder firma, namelijk een lening ter grootte van 50.000,00 die verstrekt wordt door Accessio Arbeidsdiensten b.v. In de bijlage bij deze brief tref je een leningovereenkomst (in tweevoud) aan terzake van deze lening. Ik verzoek je deze overeenkomst te ondertekenen en één getekend exemplaar te retourneren.”. 6.6. Voor schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW is vereist wilsovereenstemming tussen de schuldenaar ( [RR V.O.F.] , waarvan [appellante] en [geïntimeerde 2] op dat moment beide vennoot waren) en de derde (Accessio). Niet is gebleken dat [appellante] de als bijlage bij de brief gevoegde leningovereenkomst heeft ondertekend. Dit is ook niet gesteld door [appellante] . Op basis van de brief van 15 augustus 2016 kan niet worden aangenomen dat sprake is van wilsovereenstemming tussen [RR V.O.F.] en Accessio over het overnemen van de schuld door Accessio. In de brief is immers vermeld “tegenover deze verplichting ontstaat tegelijkertijd een nieuwe lening voor de vennootschap onder firma”. Hieruit volgt dat de overname eerst zou plaatsvinden na overeenstemming over het aangaan van een nieuwe lening door [RR V.O.F.] door ondertekening van de leningovereenkomst door [appellante] . Nu zulks niet is geschied, is geen sprake van schuldoverneming, althans van wilsovereenstemming hierover. 6.7. Nu geen sprake is van wilsovereenstemming over de schuldoverneming, is de vraag of [geïntimeerde] wel of niet heeft ingestemd met schuldoverneming door Accessio niet relevant. Toestemming door de schuldeiser is immers geen totstandkomingsvereiste, maar dient slechts om de schuldoverneming jegens de schuldeiser werking te laten hebben. Hierbij komt dat dat [geïntimeerde] heeft betwist dat hij heeft ingestemd met schuldovername door Accessio. Zelfs indien het hof ervan uit zou gaan dat [geïntimeerde] de toestemming voor schuldovername bij voorbaat wel zou hebben gegeven, geldt dat artikel 6:156 lid 1 BW vereist dat schriftelijke mededeling wordt gedaan aan de schuldeiser.

Niet is gebleken dat [geïntimeerde] schriftelijk op de hoogte is gesteld van de schuldovername. Uit de zinsnede in de brief van [geïntimeerde 2] “Ik heb positief gereageerd en dit betekent dat de vennootschap Accessio Arbeidsdiensten b.v. per 15 augustus 2016 de verplichtingen van deze lening op zich neemt.” kan ieder geval niet volgen dat is voldaan aan artikel 6:156 lid 1 BW. 6.8. Voor zover [appellante] tijdens de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tijdens een telefoongesprek kort voor het faillissement van Accessio zou hebben gezegd dat hij de vordering van Accessio op de [RR V.O.F.] “uit de boedel van Accessio had gehaald”, verdraagt deze nieuwe stelling zich niet met de twee conclusieregel. [appellante] heeft deze feitelijke stelling niet eerder ingenomen, terwijl door [geïntimeerde] bovendien is betwist dat hij dit in enig telefoongesprek zou hebben gezegd. Hierbij komt dat zelfs al zou [geïntimeerde] deze mededeling hebben gedaan, hieruit niet blijkt van wilsovereenstemming over de schuldoverneming tussen [RR V.O.F.] / [appellante] en Accessio. Kwijtschelding van de lening? 6.9. [appellante] voert voorts aan dat de mededeling van [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg “Geen sprake van overdracht van de lening aan Accessio. De e-mail betrof een voorstel. Ik wilde het niet. Als er wat fout ging bij Accessio wilde ik niet dat [appellante] daar last van zou hebben.” zo moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven de lening niet bij [appellante] op te eisen en/of [appellante] niet aan te spreken tot terugbetaling. Voorts zou [geïntimeerde] in een telefoongesprek met [appellante] hebben gezegd haar niet aan te spreken op terugbetaling, aldus [appellante] . 6.10. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij de lening zou hebben kwijtgescholden of anderszins zou hebben toegezegd de lening niet op [appellante] te verhalen. Hij heeft voorts toegelicht dat hij juist niet met schuldovername door Accessio heeft ingestemd, omdat (i) het slecht ging met deze onderneming en (ii) hij wilde voorkomen dat [appellante] last zou hebben van een faillissement van Accessio. In geval van faillissement zou [appellante] immers te maken krijgen met een curator die mogelijk de schuld ineens zou hebben opgeëist of haar aan het aflossingsschema zou hebben gehouden, en dus minder rekening met haar persoonlijke omstandigheden zou houden dan [geïntimeerde] (haar voormalige zwager). In dat licht moet zijn opmerking dat hij niet wilde dat “ [appellante] daar last van zou hebben” worden bezien. 6.11. Naar het oordeel van het hof kan aan de tijdens de zitting in eerste aanleg gedane mededeling door [geïntimeerde] niet die betekenis worden toegekend zoals [appellante] dat wenst. Uit de mededeling volgt niet dat [geïntimeerde] de schuld heeft kwijtgescholden of afstand heeft gedaan van zijn recht tot terugbetaling. 6.12. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] tijdens een telefoongesprek zou hebben gezegd haar niet aan te spreken uit hoofde van terugbetaling van de vordering, is gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] . Door [appellante] is niet concreet toegelicht op welk moment en onder welke omstandigheden dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden. De verklaring van de zoon van [appellante] (productie 9 bij memorie van grieven) ondersteunt de stellingen van [appellante] onvoldoende, omdat hij daarin enkel verhaalt over uitlatingen van [geïntimeerde] jegens hemzelf. [geïntimeerde] heeft gedurende de procedure telkens verklaard dat hij tot een oplossing wilde komen met zijn broer en [appellante] , zoals ook blijkt uit de voorstellen die hij heeft gedaan voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. In het licht van de gemotiveerde betwisting schieten de stellingen van [appellante] , die bovendien tegenstrijdig zijn met haar standpunt dat de schuld is overgenomen door Accessio of betaald door [X Holding] , tekort. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Afbetaling van de lening door [X Holding] ? 6.13. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van [appellante] dat [X Holding] de vordering van [geïntimeerde] heeft betaald, aldus grief II. In hoger beroep heeft [appellante] een e-mailbericht van 23 oktober 2017 van [persoon B] gericht aan [persoon C] (productie 8 bij memorie van grieven) in het geding gebracht, waaruit volgt dat de lening is afbetaald door [X Holding] , zo stelt [appellante] . 6.14. [geïntimeerde] heeft bestreden dat de lening is afbetaald door [X Holding] en legt daartoe een e-mailbericht van [persoon B] van 9 maart 2022 over (productie 7 bij memorie van antwoord). Daarin heeft [persoon B] laten weten dat haar eerdere mededeling in het e-mailbericht van 23 oktober 2017 dat de lening is afbetaald, berust op een vergissing. Voorts heeft [geïntimeerde 2] ontkend dat de lening door [X Holding] is afbetaald. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat [X Holding] failliet is verklaard en dat niet is gebleken uit de faillissementsverslagen dat de curator vragen heeft gesteld over een betaling van een schuld die [X Holding] onverplicht zou hebben verricht voor een andere vennootschap. 6.15. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellante] verklaard dat de lening nog steeds in de boeken van de [RR V.O.F.] staat en dat er niet op de lening is afgelost. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , de omstandigheid dat [persoon B] is teruggekomen op haar eerdere mededeling dat de lening zou zijn afgelost door [X Holding] en de eigen mededeling van [appellante] dat de lening nog steeds in de boeken van de [RR V.O.F.] staat en er niet op de lening is afgelost, heeft [appellante] haar stelling dat [X Holding] de lening heeft afbetaald, die enkel is gebaseerd op de mededeling van [persoon B] in een e-mailbericht van 23 oktober 2017, onvoldoende onderbouwd. Het bewijsaanbod om [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] als getuigen te horen, passeert het hof omdat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Grief II faalt. 6.16. Grief III faalt. Anders dan [appellante] meent, heeft [geïntimeerde] ten tijde van het de mondelinge behandeling bij de rechtbank verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie, zo volgt uit de zittingsaantekeningen. Dit verweer was niet te laat. In ieder geval kan niet worden geoordeeld dat door het niet nemen van een conclusie van antwoord in reconventie, het recht om verweer te voeren ten aanzien van de vordering in reconventie was vervallen. Los hiervan, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep (opnieuw) verweer tegen de vordering van [appellante] in reconventie gevoerd en heeft [appellante] het oordeel van de rechtbank over de reconventionele vordering geen inhoudelijke grieven gericht. 6.17. Met grief IV komt [appellante] op tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof oordeelt dat uit het dossier blijkt dat er pogingen zijn ondernomen om tot een buitengerechtelijke oplossing te komen (zie onder meer producties 4 en 6 bij inleidende dagvaarding), terwijl de kosten in lijn zijn met de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten en deze kosten het hof niet buitensporig voorkomen. Grief IV faalt. 6.18. Nu het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen, is [appellante] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. De omstandigheid dat sprake is geweest van een familierelatie tussen partijen, heeft voor de rechtbank geen aanleiding gevormd de proceskosten te compenseren. Dat oordeel acht het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Grief V slaagt niet.