ECLI:NL:GHSHE:2023:3711

gegeven op het mondelinge verzoek van 12 oktober 2023 als bedoeld in artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in de civiele zaak met nummer 200.327.215/01 van: [verzoeker] , wonende te [woonplaats] (België), appellant in hoger beroep, verzoeker tot wraking,hierna te noemen: verzoeker,advocaat: mr. E.B. Doganer te Amsterdam, tegen:[B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in hoger beroep, advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen, strekkende tot wraking van mr. A.J. van de Rakt, lid van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken van dit gerechtshof, hierna ook wel genoemd: de raadsheer.

1.1. Bij de meervoudige handelskamer van het hof is onder zaaknummer 200.327.215/01 een procedure aanhangig waarbij verzoeker als partij betrokken is. 1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2023 door een meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken van het hof, waarin mr. A.J. van de Rakt als raadsheer zitting had. Blijkens het daarvan opgemaakte verkorte proces-verbaal heeft verzoeker de raadsheer gewraakt. 1.3. De raadsheer heeft op 16 oktober 2023 schriftelijk verklaard niet in de wraking te berusten en geen gebruik te willen maken van de gelegenheid nader schriftelijk te reageren. 1.4. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter zitting van 18 oktober 2023 behandeld. Daarbij zijn verzoeker, zijn advocaat, mr. T.R.M. Wijen, kantoorgenoot van de advocaat van verweerster, alsmede de raadsheer verschenen. 1.5. Na sluiting van de behandeling ter zitting heeft de voorzitter van de wrakingskamer medegedeeld dat op 1 november 2023 uitspraak op het wrakingsverzoek zal worden gedaan. 2Het standpunt van verzoeker 2.1. Verzoeker en diens advocaat mr. Doganer hebben tijdens de behandeling ter zitting van de wrakingskamer aan de hand van een pleitnota de wrakingsgronden nader toegelicht. Deze gronden komen in de kern op het volgende neer. 2.1.1. Verzoeker is van mening dat de raadsheer op het moment van de bespreking van de ontslagbrief van 8 september 2022 tijdens de mondelinge behandeling met zijn mimiek en lichaamshouding heeft laten blijken reeds een beslissing te hebben genomen op het geschil en derhalve een vooringenomenheid, althans de schijn daarvan, jegens verzoeker bezat. 2.1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft er een uitvoerige toelichting plaatsgevonden en zijn er vragen gesteld over hoe het contract voor bepaalde tijd tot stand was gekomen en waarom dat contract door verzoeker was ondertekend, waarna verzoeker nogmaals de vraag werd gesteld waarom hij het contract had ondertekend. Nadat verzoeker dit wederom toelichtte, heeft de raadsheer met een bepaalde toon in zijn stem de opmerking gemaakt dat verzoeker het contract niet had moeten tekenen. Door de mimiek en lichaamshouding van de raadsheer heeft hij met deze opmerking laten blijken dat hij reeds een beslissing had genomen op het geschil en derhalve een vooringenomenheid, althans de schijn daarvan, jegens verzoeker bezat. 2.1.3. De raadsheer heeft, nadat de voorzitter aan de verzoeker vroeg of er een terugbetaling had plaatsgevonden van het loon aan verweerster en de verzoeker reageerde dat dit niet het geval was omdat hij dat niet kon betalen, een opmerking gemaakt dat verzoeker dan maar moet gaan werken. Met deze opmerking heeft de raadsheer een (schijn van) vooringenomenheid gewekt, nu het gerechtshof zich op dat moment nog moest buigen over de vraag of er sprake was van een geldige arbeidsovereenkomst tussen partijen en of er recht bestond op doorbetaling van het loon aan verzoeker. 3De reactie op het wrakingsverzoek door de raadsheer 3.1. De raadsheer heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat er geen gronden bestaan voor toewijzing van het wrakingsverzoek en heeft dat als volgt toegelicht. 3.1.1. De raadsheer heeft tijdens de mondelinge behandeling aan de verzoeker voorgehouden dat de brief van de verweerster d.d. 8 september 2022 geen opzegging maar een aanzegging betrof. Vervolgens heeft de raadsheer nogmaals gevraagd naar de inhoud van de brief en daarover een opmerking gemaakt. Dit achtte de raadsheer van belang om opheldering te krijgen over dit onderdeel van het geschil. 3.1.2. De raadsheer heeft gesteld dat er tijdens de mondelinge behandeling een discussie is ontstaan over de gang van zaken omtrent het ondertekenen van het contract voor bepaalde tijd op 1 september 2022. De raadsheer heeft verzoeker gevraagd waarom hij het contract op 1 september 2022 heeft ondertekend, nu verzoeker het daar kennelijk niet mee eens was, en heeft vervolgens medegedeeld aan verzoeker dat hij het contract niet had moeten tekenen als hij het niet eens was met de inhoud daarvan. 3.1.3. De raadsheer heeft gesteld dat tijdens de mondelinge behandeling de voorzitter aan verzoeker heeft gevraagd of hij het salaris, dat hij op grond van het vonnis in kort geding moest terugbetalen aan verweerster, ook daadwerkelijk heeft terugbetaald. Verzoeker heeft gereageerd dat hij dat salaris niet heeft terugbetaald, waarna de raadsheer hem heeft medegedeeld dat verzoeker ook had kunnen gaan werken. Deze opmerking refereerde volgens de raadsheer aan een reactie van de advocaat van verweerster, inhoudende dat verzoeker op een andere zitting zou hebben gezegd wel tien banen te kunnen vervullen, maar dat niet deed.

4.1. Op grond van artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan elk van de rechters die een zaak behandelen door een partij worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 4.2. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM en artikel 14, eerste lid, van het IVBPR dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 4.3. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient onderscheid gemaakt te worden tussen de subjectieve en objectieve aspecten van de gestelde (vrees voor) vooringenomenheid van de rechter. Van een gebrek aan onpartijdigheid kan, afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter bij die feiten of in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt. De rechter dient zich in dat geval van een beslissing in de hoofdzaak te onthouden, want rechtzoekenden moeten in de rechterlijke macht vertrouwen kunnen stellen. Daarom valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn. Dit is de objectieve partijdigheid; met andere woorden: de schijn van partijdigheid kan voldoende zijn om de rechter te wraken. 4.4. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt het volgende voor wat betreft de wrakingsgrond als vermeld onder 2.1.1.: “Voorzitter: U heeft daarover in eerste aanleg gezegd dat op 8 september een gesprek heeft plaatsgevonden met [naam] en dat aan meneer [verzoeker] toen het ontslag is voorgelegd en dat hij op 9 september niet meer is komen werken. Meneer [verzoeker]: Ik ben op 8 september naar binnen gekomen voor een gesprek en toen kreeg ik gelijk een brief om te ondertekenen. Het enige wat ik daarop zag was ontslag om bepaalde redenen en toen had ik zoiets van jullie willen mij nu gaan ontslaan. Raadsheer 2: Dat staat niet in de brief. Meneer [verzoeker]: Jawel er staat ontbinding contract of van rechtswege. Voor mij was het op dat moment duidelijk dat ik mijn broer om advies moest vragen. Raadsheer 2: Die brief behelsde niets nieuws het was enkel een bevestiging van uw keuze.” Daarnaast volgt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling het volgende omtrent wrakingsgrond als vermeld onder 2.1.2.: “Raadsheer 2: Er is een overeenkomst voor bepaalde tijd van 1 jaar ondertekend. Wat is er dan? Dan is er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Als u vervolgens de dag daarop zegt dat u het toch niet wilt en blijft herhalen dat u het niet accepteert. Wat moet een werkgever daar dan mee? Meneer [verzoeker]: De werkgever moet zich aan de gemaakte afspraken houden. Raadsheer 2: Die was er: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Meneer [verzoeker]: Dat was niet de afspraak. Raadsheer 2: Waarom heeft u het contract voor bepaalde tijd dan ondertekend? Meneer [verzoeker]: Ik heb ter plekke protest gemaakt dat dit niet de afspraak was en daarom heb ik er ook geen afschrift van. Ik heb toen gelijk gezegd dat ik het er niet mee eens was. Raadsheer 2: Dan had u niet moeten tekenen. Meneer [verzoeker]: Dan hadden zij geen contract voor bepaalde tijd voor moeten leggen. Snapt u? Raadsheer 2: Nee, dat snap ik niet.” 4.5. De wrakingskamer stelt vast, mede op basis van de toelichting van de raadsheer ter zitting, dat de raadsheer tijdens de mondelinge behandeling opheldering wilde verkrijgen over zowel de interpretatie van de brief d.d. 8 september 2022 als over de vraag waarom verzoeker het contract voor bepaalde tijd heeft ondertekend, nu verzoeker het met de inhoud daarvan reeds op voorhand niet eens was. De wrakingskamer is van oordeel dat de raadsheer met zijn vragen en opmerkingen aan verzoeker heeft voortgebouwd op de vragen die onder meer reeds door de voorzitter van het hof aan verzoeker waren gesteld. Een kritische bevraging is in een dergelijk geschil geoorloofd om duidelijkheid te scheppen over de onderdelen die van belang zijn voor de beslissing van het hof. Aldus zijn er door verzoeker, voor wat betreft het hiervoor onder 2.1.1. en 2.1.2. gestelde, geen omstandigheden aangevoerd die zwaarwegende aanwijzingen opleveren dat de raadsheer jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, noch omstandigheden die de bij verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigen, temeer nu gesteld noch gebleken is dat de raadsheer niet bereid was om naar de antwoorden van verzoeker op zijn vragen en opmerkingen te luisteren. 4.6. De wrakingskamer stelt vast dat uit het proces-verbaal van de mondelinge zitting met betrekking tot de onder 2.1.3. vermelde wrakingsgrond van het volgende blijkt: “Voorzitter: Nee, dan heb ik het over het gekregen loon van vier maanden is dat door [verzoeker] terugbetaald? Meneer [verzoeker]: Nee, ik heb het gekregen loon niet terugbetaald. Ik heb met het gekregen loon achterstallige rekeningen betaald. Ik zat echt met mijn handen in het haar van hoe betaal ik dat. Raadsheer 2: Door te gaan werken. Meneer [verzoeker]: Als de werkgever zijn afspraken nakomt.” 4.7. De wrakingskamer is het met verzoeker eens dat het antwoord van de raadsheer, inhoudende: ‘door te gaan werken’, in de gegeven omstandigheden van het geding enigszins ongelukkig is. Desalniettemin is de wrakingskamer van oordeel dat dit antwoord op zichzelf geen omstandigheid betreft die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor de conclusie dat de raadsheer jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert. Evenmin is dit antwoord naar het oordeel van de wrakingskamer een omstandigheid die bij verzoeker de objectieve vrees daartoe kon rechtvaardigen. 4.8. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevoerde gronden, ook in onderlinge samenhang beschouwd niet slagen. Mitsdien zal het wrakingsverzoek worden afgewezen.

Het hof: wijst het verzoek tot wraking van de raadsheer af; bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek; beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan verzoeker, de advocaat van de verweerster en de raadsheer van wie wraking was verzocht. Aldus gegeven te ’s-Hertogenbosch op 1 november 2023 door mr. T.A. Gladpootjes voorzitter, mr. J.W. van Rijkom en mr. M. van Ham, leden, bijgestaan door mr. M.B. Mobach, griffier.