ECLI:NL:GHSHE:2023:3707

Parketnummer : 20-000249-19 Uitspraak : 8 november 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats te ’s-Hertogenbosch, van 22 januari 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-865012-17 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III (feit 2), tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank het verzoek tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte afgewezen. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het onder de feiten 1 en 2 tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden met aftrek van voorarrest. De verdediging heeft ter zake het onder feit 2 tenlastegelegde vrijspraak bepleit en heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde. Subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank. Tenlastelegging Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg overeenkomstig artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) – tenlastegelegd dat: 1.hij op of omstreeks 28 januari 2017 te Helmond tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1000 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2.hij op of omstreeks 28 januari 2017 te Helmond een of meer wapens, te weten een vuurwapen van categorie III, merk Baikal, type Makarov IZH 71, (met geluiddemper) voorhanden heeft gehad. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: 1.hij op 28 januari 2017 te Helmond tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1000 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; 2.hij op 28 januari 2017 te Helmond wapens, te weten een vuurwapen van categorie III, merk Baikal, type Makarov IZH 71, met geluiddemper voorhanden heeft gehad. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht. Bewijsoverwegingen

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. Ter zake van feit 2 Door de verdediging is vrijspraak bepleit van het onder feit 2 tenlastegelegde feit, nu – kort gezegd – geen sprake was van een machtsrelatie tussen de verdachte en het wapen. De verdediging heeft gewezen op de mogelijkheid dat een ander dan de verdachte het wapen in de berging van de verdachte heeft opgeslagen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van wapens in de zin van artikel 26 van de Wet wapens en munitie, naast de aanwezigheid van de wapens, een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat/die wapen(s) en een zekere beschikkingsmacht van de verdachte in de zin van feitelijke machtsuitoefening over het/de wapen(s) is vereist. Die bewustheid hoeft zich niet uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad. Geen rechtsregel staat eraan in de weg om daarbij gebruik te maken van feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels, zoals de algemene ervaringsregel dat de bewoner van een woning (en die bewoner als gebruiker van de daarbij behorende met een sleutel afgesloten berging), behoudens contra-indicaties voor het tegendeel, geacht moet worden weet te hebben van hetgeen zich in die woning en berging bevindt. Het hof stelt vast dat tijdens de doorzoeking van de berging, behorende bij de woning, gelegen aan [adres] , een vuurwapen (met een daarbij behorende geluiddemper), merk Baikal, type Makarov IZH 71, is aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat hij de (enige) huurder was van de woning – met bijbehorende berging – aan [adres] , dat hij als enige de beschikking had over de sleutel die toegang gaf tot die berging, en dat hij in deze berging kwam. Het hof is van oordeel dat vorenstaande – in onderling verband en samenhang bezien – redengevend kan zijn voor een bewezenverklaring, inhoudende dat de verdachte het wapen met geluiddemper voorhanden heeft gehad. De verdachte heeft geen die redengevendheid ontzenuwende verklaring gegeven. Het door de raadsvrouw in hoger beroep ingenomen standpunt dat een ander persoon het vuurwapen in de berging heeft achtergelaten kan niet als een dergelijke verklaring worden aangemerkt. Bij gebreke van een verdere toelichting en in aanmerking nemend dat het standpunt van de raadsvrouw een zeer hoog niveau van algemeenheid heeft (het standpunt is immers op geen enkele wijze ook maar enigszins geconcretiseerd of onderbouwd), komt het hof – met de rechtbank – tot de slotsom dat wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor de conclusie dat de verdachte het in de bewezenverklaring genoemde vuurwapen met geluiddemper opzettelijk voorhanden heeft gehad. Het hof verwerpt het verweer. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het onder 1 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Het onder 2 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen straf Door de verdediging is aangevoerd dat de politie zonder machtiging de berging van de verdachte heeft doorzocht, hetgeen een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) oplevert welk vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering nu er daarbij inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Door de verdediging is voorts aangevoerd dat de redelijke termijn van berechting ex artikel 6 van het EVRM is geschonden, wat ook strafmatigende werking dient te hebben. De verdediging heeft – alles bezien – bepleit dat er geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf langer dan de het reeds ondergane voorarrest aan de verdachte wordt opgelegd. Een eventuele voorwaardelijke straf wordt passender geacht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv – dat ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is – kan de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, aan dit vorenbedoelde verzuim strafrechtelijke consequenties verbinden. Het verbinden van een rechtsgevolg aan een verzuim is een bevoegdheid en geen verplichting. In dat verband kan eveneens worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter blijkens artikel 359a, tweede lid, Sv rekening met de wettelijke beoordelingsfactoren, zijnde: a) het belang dat het geschonden voorschrift dient, b) de ernst van het verzuim en c) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel (proportionaliteit). Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg (subsidiariteit) Voor wat betreft het belang dat door het vormverzuim is geschonden, geldt als uitgangspunt dat het belang van de verdachte geschonden dient te zijn en niet dat van een ander. Dit uitgangspunt betreft de zogenaamde Schutznorm. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv. Met betrekking tot strafvermindering heeft te gelden dat een vormverzuim hiervoor slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit het uitgangspunt dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Oordeel van het hof In de nacht van 27 op 28 januari 2017 vond een zogenoemde inkijkoperatie ex artikel 126k Sv plaats in de berging van de woning van de verdachte, die is gelegen direct onder de eerste woonlaag van de woning van verdachte aan [adres] . Hierbij is door de aanwezige opsporingsambtenaren – zonder daartoe gemachtigd te zijn - de afgesloten deur van een zich in die berging bevindende meterkast geopend. In deze meterkast werd een pot met deksel aangetroffen. Na opening van deze pot werd hierin een washandje met daarin een zwartkleurig op een vuurwapen gelijkend metalen voorwerp aangetroffen en een doek met daarin een buisvormig metalen object dat herkend werd als een geluiddemper. Daarna is de situatie teruggebracht in de oorspronkelijk toestand en hebben de opsporingsambtenaren de berging verlaten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het -tijdens de overigens rechtmatige inkijkoperatie in de berging- aantreffen van het vuurwapen en de geluiddemper in de pot in de meterkast het resultaat was van doorzoekingshandelingen, waarvoor -bij afwezigheid van de officier van justitie- de opsporingsambtenaren machtiging van de officier van justitie behoefden (artikel 96c, eerste en tweede lid, Sv), waarover zij niet beschikten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of een (en zo ja welk) gevolg dient te worden verbonden aan het voornoemde vormverzuim ex artikel 359a Sv. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof betrokken dat het hier gaat om een doorzoeking in een berging. Deze berging hoorde weliswaar bij de woning van de verdachte maar de berging was niet met de woning verbonden (de berging had een eigen, aparte opgang vanaf de openbare weg en was louter via een afgesloten deur van buitenaf toegankelijk). De berging diende ook niet als woning. Die machtiging ontbrak weliswaar ten tijde van de inkijkoperatie, maar met de rechtbank stelt het hof vast dat reeds op basis van de eerder gerezen verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv wel voldoende grond bestond voor een doorzoeking door de officier van justitie, ook reeds voorafgaande aan de inkijkoperatie. De afweging om al dan niet bijzondere opsporingsbevoegdheden in te zetten in deze situatie en zo ja, welke, is aan de officier van justitie en het onderzoeksteam en is er een van tactische aard; of bijvoorbeeld een 'heimelijke' inkijkoperatie in plaats van een 'publieke' doorzoeking volgt, kan de uitkomst van een afweging van tactische aard zijn in het belang van het opsporingsonderzoek. Het vorenstaande laat onverlet dat er door de onrechtmatige doorzoeking wél inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (ex artikel 8 van het EVRM). Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat dit slechts een geringe schending betreft. Daarbij weegt het hof mee de korte tijdspanne waarin die nacht de bijzondere opsporingshandelingen (de rechtmatige de onrechtmatige) elkaar opvolgden, waardoor enige schending van de persoonlijke levenssfeer in tijd zeer beperkt is gebleven, en de omstandigheid dat -anders dan het ontdekken van een strafbaar feit- niet is gesteld of gebleken dat de verdachte in enige mate daadwerkelijk nadeel heeft geleden. Het hof volstaat derhalve met de constatering van een vormverzuim en verwerpt het verweer. Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen (honderdvijf dagen). beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis. heft op het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis. Aldus gewezen door: mr. G.J. Schiffers, voorzitter, mr. N.I.B.M. Buljevic en mr. M.J. Grapperhaus, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.P.T.G. van den Uithoorn, griffier, en op 8 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mrs. Van den Uithoorn en Grapperhaus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een pistool met geluiddemper. Het ongecontroleerde bezit van een vuurwapen vormt een bedreiging voor een veilige samenleving omdat het bezit daarvan maar al te vaak leidt tot gebruik daarvan, met alle mogelijke gevolgen van dien, zeker indien dit plaatsvindt tegen de achtergrond van het aanwezig hebben van een niet geringe hoeveelheid harddrugs. Immers, naast het pistool met geluiddemper, had de verdachte ook ongeveer een kilogram cocaïne in voorraad in zijn berging. Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op de door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) geformuleerde oriëntatiepunten voor de straftoemeting. Hoewel er geen concrete uitgangspunten zijn geformuleerd voor het voorhanden hebben van een dergelijk pistool in een berging, is voor het voorhanden hebben van dit vuurwapen en het aanwezig hebben van de cocaïne een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van meerdere maanden geïndiceerd. Voor het voorhanden hebben van een geluiddemper geldt een geldboete als uitgangspunt. Bij de strafoplegging heeft het hof ook rekening te houden met de persoon van de verdachte. Uit de inhoud van het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 augustus 2023, blijkt dat hij niet eerder (onherroepelijk) is veroordeeld. Het hof neemt ook in aanmerking hetgeen overigens omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan gelet op al het voorgaande, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde en in verband met een juiste normhandhaving, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarom acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een totale duur van 7 maanden, met aftrek van voorarrest, in beginsel passend en geboden voor de feiten tezamen. Redelijke termijn Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Bij de beoordeling van de vraag of de behandeling en afdoening van de zaak binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden geldt als uitgangspunt in de fase van het hoger beroep dat een einduitspraak wordt gedaan binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In gevallen waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, moet de zaak in hoger beroep telkens binnen zestien maanden worden afgedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In het onderhavige geval geldt een termijn van twee jaren. In de fase van eerste aanleg geldt een zelfde termijn. De redelijke termijn heeft in eerste aanleg een aanvang genomen met de inverzekeringstelling van de verdachte op 1 februari 2017. Op 22 januari 2019 is er door de rechtbank een vonnis gewezen. In de fase van de eerste aanleg is de verdachte mitsdien binnen de daarvoor geldende redelijke termijn van twee jaren berecht. Namens de verdachte is op 30 januari 2019 hoger beroep ingesteld, zodat de termijn van berechting in hoger beroep ruim 57 maanden beslaat. Het hof overweegt dat in deze zaak geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere duur van de zaak rechtvaardigen. De redelijke termijn in hoge beroep is aldus met ongeveer 33 maanden overschreden. Dit betekent dat de verdachte nagenoeg drie jaren langer dan redelijk is onder de dreiging van de onderhavige strafvervolging heeft moeten leven. Zoals hiervoor is overwogen zou zonder overschrijding van de redelijke termijn een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden zijn geweest. Gelet evenwel op de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, zal het hof een gevangenisstraf opleggen die de reeds in voorarrest doorgebrachte tijd niet overstijgt, zodat de verdachte niet terug hoeft naar de gevangenis, zulks in combinatie met een maximale taakstraf. Mitsdien zal het hof de verdachte veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen, met aftrek van voorarrest, alsmede een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Opheffing van het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis De voorlopige hechtenis is door de rechtbank bij beslissing van 15 mei 2017 per 18 mei 2017 voor onbepaalde tijd geschorst. Gelet op het feit dat het hof aan de verdachte bij arrest thans een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt waarvan het onvoorwaardelijke gedeelte de reeds in voorarrest doorgebrachte tijd niet overstijgt, zal het hof het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis opheffen. Toepasselijke wettelijke voorschriften