ECLI:NL:GHSHE:2023:3686

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.321.088/01 arrest van 7 november 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. J.G. Galama te Eemnes, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 mei 2023 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 10010765 / CV EXPL 22-3363 gewezen kort gedingvonnis van 4 oktober 2022. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 16 mei 2023 waarbij het hof de zaak naar de rol heeft verwezen voor memorie van antwoord; de memorie van antwoord met productie; - de mondelinge behandeling van 17 oktober 2023, waarbij de advocaat van [geïntimeerde] spreeknotities heeft overgelegd en [appellante] de tekst van de door haar ten overstaan van het hof voorgedragen eigen aantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 9De beoordeling

9.1. Het gaat in deze kort gedingzaak in hoger beroep nog om het volgende. a. a) Op 23 januari 2022 heeft de moeder van [appellante] , [moeder appellante] (hierna: [moeder appellante] ) van hobbyfokker [hobbyfokker] (hierna: [hobbyfokker] ) een puppy (hierna: de hond) gekocht. [moeder appellante] heeft de hond met diens paspoort van [hobbyfokker] geleverd gekregen. [moeder appellante] heeft de hond vervolgens aan [appellante] geschonken. b) De hond is onder de naam [naam 1] en met zijn chipnummer geregistreerd op de website www-huisdier-registratie.nl met [appellante] als eigenaar. c) Op 2 april 2022 schreef [moeder appellante] per WhatsApp aan [hobbyfokker] (prod 9 cva conv.): “Met [naam 1] gaat erg goed maar ik merk nog steeds dat voor mijn dochter wordt te veel Bij mij kan niet want hij blaf en mijn buren kunnen het horen Kan je me helpen om een lieve familie voor hem te vinden?” [hobbyfokker] antwoordde: “Ik zal voor je rond vragen!” d) Op 9 april 2022 was de hond - met instemming van [appellante] - aanwezig bij een zekere [persoon] . Partijen verschillen van mening over de reden van deze aanwezigheid. e) Op die 9 april was ook [hobbyfokker] daar aanwezig. [geïntimeerde] en zijn partner zijn op 9 april 2022 naar [persoon] gegaan om de hond te bekijken. [hobbyfokker] bood de hond aan hen te koop aan. f) [geïntimeerde] heeft de hond van [hobbyfokker] gekocht en meegenomen. Hij heeft op 9 april 2022 per bank € 575,00 aan [hobbyfokker] betaald (prod. 1 cva). [hobbyfokker] heeft hem ook het paspoort van de hond meegegeven, twee mandjes, shampoo en wat speelgoed. g) In een WhatsApp gesprek tussen [hobbyfokker] en [moeder appellante] diezelfde dag schrijft [moeder appellante] vervolgens (prod. 2 inl. dagv.): “Het doet veel pijn. Misschien hebben wij het te snel gedaan. Mijn dochter is aan het huilen. Kan ik hem ophalen alleen voor een dag?” [hobbyfokker] raadt dat af en vervolgens ontstaat de volgende conversatie: [hobbyfokker] : “Ze hebben het geld al naar mij overgemaakt en spullen gekocht, ze zijn super blij.. dat gaan ze echt miet doen.” [moeder appellante] : “Ik begrijp. Het is zo snel gebeurd” [hobbyfokker] : “Jullie twijfelde al even, het is echt beter zo. Hij is super terecht gekomen en gaat heel goed opgevoed worden verder” [moeder appellante] : “Dat is waar bedankt” [hobbyfokker] : “Ik vind dit heel vervelend (..) Kan niet aan die mensen vragen of ze hem terug willen geven.” [moeder appellante] : “Je hebt gelijk. Bedankt voor alles. (..)” h) [geïntimeerde] heeft de hond bij de site www.petlook.com als zijn eigendom geregistreerd onder hetzelfde chipnummer, maar onder de naam [naam 2] . i. i) Op 20 april 2022 en nogmaals op 9 juni 2022 heeft de advocaat van [moeder appellante] [geïntimeerde] aangeschreven en hem gesommeerd de hond aan zijn cliënte af te geven (prod. 7 en 8 inl. dagv.).

9.2.1. [appellante] heeft [geïntimeerde] in kort geding betrokken en in conventie gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt bevolen dat [geïntimeerde] de hond aan haar afgeeft en dat hij de registratie van de chip van de hond bij www.petlook.nl ongedaan maakt, op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 9.2.2. In reconventie heeft [geïntimeerde] onder meer gevorderd dat [appellante] wordt geboden om binnen 3 dagen na betekening van het vonnis de registratie van de hond als zijnde haar hond op www.huisdieren-registratie.nl te verwijderen. 9.3.1. De kantonrechter heeft in conventie allereerst geoordeeld dat, gelet op de aard van het gevorderde - beëindiging van een inbreuk op het gepretendeerde eigendomsrecht van [appellante] - naar haar oordeel de spoedeisendheid van de vordering is gegeven. Dit klemt te meer nu het om een levend dier gaat waarbij sprake is van emotionele hechting, aldus de kantonrechter. 9.3.2. De vorderingen van [appellante] in conventie zijn vervolgens afgewezen, omdat haar stellingen niet afdoende zijn om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was bij de aankoop van de hond. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] enige wetenschap heeft gehad van de afspraken tussen [appellante] en [hobbyfokker] , voorzover die ook daadwerkelijk zijn gemaakt zoals [appellante] stelt, aldus de kantonrechter, die daarbij verwees naar door [hobbyfokker] ter zitting gegeven toelichtingen. 9.3.3. In reconventie is de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de verwijdering van de registratie van de hond toegewezen, en zijn de overige vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. 9.3.4. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De proceskosten in reconventie zijn door de kantonrechter gecompenseerd. In hoger beroep 9.4.1. [appellante] heeft hoger beroep ingesteld van het kort gedingvonnis van de kantonrechter en daarbij een aantal grieven aangevoerd. Daarnaast heeft zij een “aanvulling en correctie van de feiten” geponeerd, die het hof ook als een grief zal aanmerken. [appellante] heeft daarbij gevorderd dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot afgifte van de hond aan [appellante] , tot ongedaanmaking van de registratie van de chip van de hond bij www.petlook.nl, op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. 9.4.2. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft de vorderingen van [appellante] bestreden en gevorderd het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 9.5. In het tussenarrest van 16 mei 2023 heeft het hof geoordeeld dat de in eerste aanleg door [appellante] en [geïntimeerde] ingestelde vorderingen van onbepaalde waarde worden geacht, en heeft het hof overwogen dat hierbij geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat deze vorderingen een (gezamenlijke) lagere waarde vertegenwoordigen dan € 1.750.-. Dit betekent dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep. (Spoedeisend) belang 9.6.1. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient - zo nodig ambtshalve - mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De kantonrechter heeft het spoedeisend karakter van de vordering aangenomen, zowel in conventie als in reconventie. In hoger beroep heeft [appellante] het spoedeisend belang van haar revindicatievordering benadrukt met – vooral – een beroep op de emotionele hechting van een levend dier [aan de verzorger, neemt het hof aan] en het gevaar voor een onomkeerbare onthechting bij een (te) lange reguliere hoger beroepprocedure. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. 9.6.2. Inmiddels is, met name vanwege procedurele perikelen (het hof verwijst naar de twee tussenarresten) de hond reeds ruim anderhalf jaar aanwezig in het gezin van [geïntimeerde] , terwijl hij daartegenover maar tweeëneenhalve maand bij [appellante] heeft gewoond. De kans dat de door [appellante] gevreesde onomkeerbare hechting van de hond aan [geïntimeerde] en zijn gezin al heeft plaatsgevonden is zeer groot. In zoverre is er thans geen spoedeisend belang meer bij een in kort geding te geven voorziening, anders dan dat uit de aard van het gevorderde – de beëindiging van de inbreuk op het gestelde eigendomsrecht van [appellante] – ook na zoveel tijd nog wel een zeker spoedeisend belang voortvloeit. 9.6.3. Het hof dient, los van de vraag of er sprake is van spoedeisend belang, in verband met de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is afgewezen. Dit onderzoek dient plaats te vinden met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (los van de omstandigheid of het spoedeisend belang inmiddels wellicht is komen te vervallen). Als hoofdvraag dient in dit kort geding te worden beoordeeld of de vordering van [appellante] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop de toewijzing van de door haar gevraagde voorzieningen gerechtvaardigd is. Het hof zal in het hiernavolgende oordelen dat dit niet het geval is. Dat oordeel impliceert dat ook de proceskostenveroordeling, die de kantonrechter heeft uitgesproken, terecht was. Gezien de hierna volgende uitkomst van dit onderzoek, laat het hof de vraag of sprake was van spoedeisendheid verder in het midden. Grieven 9.7. De grieven stellen centraal de vraag of de hond aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort of aan [appellante] toekomt en of [geïntimeerde] is gehouden de hond aan [appellante] af te geven. Het hof heeft reeds gerespondeerd op de grief over de feitenvaststelling door in rov 9.1. een nieuwe vaststelling van de, in hoger beroep nog relevante, feiten te geven.

De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, en zullen, zoals reeds overwogen, falen. 9.8.1. Voorshands staat tussen partijen het volgende vast: - [moeder appellante] heeft de hond van [hobbyfokker] gekocht en geleverd gekregen; - [moeder appellante] heeft de hond aan haar dochter, [appellante] , geschonken; - [appellante] stond bij een site geregistreerd als eigenaar van de hond; - [moeder appellante] heeft - ook namens [appellante] - aan [hobbyfokker] gevraagd een andere “lieve familie” voor de hond te vinden; - de hond is naar [hobbyfokker] teruggebracht, met mandjes en speeltjes; - de hond is naar [persoon] gebracht; - [geïntimeerde] heeft van [persoon] gehoord dat er via haar een hond te koop was; - [geïntimeerde] heeft bij [persoon] de hond bezichtigd, in aanwezigheid van [hobbyfokker] ; - [hobbyfokker] heeft [geïntimeerde] verteld dat en waarom zij voor de hond een nieuwe familie moest vinden; - [hobbyfokker] was in het bezit van het paspoort van de hond, de mandjes en speeltjes; - [hobbyfokker] heeft de hond met het paspoort van de hond, de mandjes en speeltjes aan [geïntimeerde] meegegeven; - [geïntimeerde] heeft [hobbyfokker] de overeengekomen koopprijs, € 575,00, betaald. 9.8.2. Nu [appellante] de oorspronkelijke eigenaar van de hond was, dient [geïntimeerde] aan te tonen dat hij de eigenaar is geworden. [geïntimeerde] is thans de bezitter van de hond en als zodanig kan hij zich beroepen op het in artikel 3:119 lid 1 BW neergelegde wettelijke vermoeden van eigendom. Dat vermoeden is vatbaar voor door [appellante] te leveren tegenbewijs, bijvoorbeeld doordat zij voorshands aannemelijk maakt dat [geïntimeerde] de hond heeft verkregen van iemand die niet beschikkingsbevoegd was. Indien [appellante] daarin zou slagen, moet [geïntimeerde] op zijn beurt aannemelijk maken dat hij (desalniettemin) beschermd wordt door artikel 3:86 lid 1 BW. Met name dient [geïntimeerde] aannemelijk te maken dat hij bij de verkrijging te goeder trouw was: hij moet daarbij aannemelijk maken dat hij geen reden had om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [hobbyfokker] om de hond aan hem te verkopen en te leveren. 9.8.3. De grieven van [appellante] falen allereerst omdat zij voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat [hobbyfokker] niet bevoegd was de hond aan [geïntimeerde] te verkopen en leveren. [moeder appellante] heeft – door [appellante] niet betwist – mede namens [appellante] aan [hobbyfokker] gevraagd of zij een andere lieve familie voor de hond kon vinden, omdat noch [appellante] , noch [moeder appellante] voor de hond kon (blijven) zorgen. Anders dan [geïntimeerde] stelt, ziet het hof hierin niet - zonder meer - een afstand van het eigendomsrecht van de hond als bedoeld in artikel 5:18 BW, maar wel een lastgeving aan [hobbyfokker] om de hond bij een andere lieve familie te plaatsen, iets wat niet anders begrepen kan worden dan het hetzij weggeven, hetzij verkopen van de hond aan die andere lieve familie. Vaststaat dat niet alleen de hond, maar ook zijn mandjes c.a. en zijn paspoort bij [hobbyfokker] waren, iets wat de gedane lastgeving ondersteunt. Dat deze andere lieve familie alleen maar [persoon] mocht zijn, zoals [appellante] stelt, blijkt niet uit de geciteerde en overgelegde WhatsApp conversaties en is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. In een kort geding is geen plaats voor bewijslevering hierover. 9.8.4. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was bij zijn verkrijging van de hond. Op het moment dat hij de hond door [hobbyfokker] (namens [appellante] ) geleverd kreeg, mocht [geïntimeerde] er gezien alle omstandigheden (de hond was feitelijk bij [hobbyfokker] , met mandjes c.s. én met paspoort) vanuit gaan dat [hobbyfokker] beschikkingsbevoegd was. Het achtergrondverhaal - [appellante] kon niet meer voor de hond zorgen en een andere lieve familie werd gezocht - werd bevestigd door het bericht van [moeder appellante] aan [hobbyfokker] . Meer onderzoek kon niet van [geïntimeerde] verwacht worden. Een hond is, ondanks de registratie in een online register, geen registergoed en bovendien, alleen al uit de registraties door beide partijen in dit geschil blijkt dat er meerdere huisdierenregisters zijn. Daar komt bij dat het enige dat [geïntimeerde] in een van die registers had kunnen zien is, – als hij in het betreffende register had gekeken – dat [appellante] vóór de overdracht aan hem de eigenaar van de hond was. Maar dat betwist [geïntimeerde] ook niet, hij stelt alleen dat hij eigenaar is geworden, iets wat het hof voorshands ook van oordeel is. Overigens valt het het hof op dat [moeder appellante] – kennelijk nog steeds namens [appellante] – in eerste instantie dan wel spijt heeft en de hond mist, maar wel akkoord gaat met de overdracht aan [geïntimeerde] . Immers, nadat [hobbyfokker] schreef “Kan niet aan die mensen vragen of ze hem terug willen geven”, schreef [moeder appellante] : “Je hebt gelijk. Bedankt voor alles”. 9.8.5. Het hof merkt hierbij op dat alles wat [appellante] stelt over haar afspraken met [hobbyfokker] , en wat zich tussen hen heeft afgespeeld (bijvoorbeeld rondom de overhandiging van het hondenpaspoort), en alles wat na de eigendomsoverdracht aan [geïntimeerde] is gebeurd, hier niet relevant is. Het gaat erom of [geïntimeerde] bij zijn eigendomsverkrijging te goeder trouw was en hij toen [hobbyfokker] voor beschikkingsbevoegd mocht houden. Slot 9.9.1. Het feit dat de grieven falen, brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter, voor zover dat aan het hof is voorgelegd, zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zoals in het dictum is gemeld. 9.9.2. Deze hele zaak is begonnen met de beslissing van [appellante] (en [moeder appellante] ) dat zij niet in staat was (waren) om voor de hond te zorgen en dat een andere lieve familie voor de hond werd gezocht. Door [appellante] is ter zitting aan het hof bevestigd dat zij denkt dat de hond bij [geïntimeerde] goed verzorgd wordt, maar dat het niet “is gegaan zoals het moet gaan”. Dat laatste, zo dat inderdaad zo is, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan [geïntimeerde] te verwijten. Wat betreft een lieve familie is in zoverre dus wel aan de wens van [appellante] voldaan. Het hof spreekt daarom de verwachting uit dat met dit juridisch oordeel in kort geding aan het geschil een einde is gekomen. 10De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis in kort geding, op 4 oktober 2022 door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, tussen partijen gewezen; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 343,00 aan griffierecht en € 2.366,00 aan salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.J. Verhoeven en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2023. griffier rolraadsheer