ECLI:NL:GHSHE:2023:3633

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 2 november 2023 Zaaknummer : 200.332.444/01 Rekestnummer : C/01/395724/ FT RK 23/409 Insolventienummer : [insolventienummer] in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , h.o.d.n. [B.V. van appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. E. van der Maal te Eindhoven, tegen [B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [B.V.] , advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel, gemeente Meijerijstad.

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 12 september 2023, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R.G.F. Lammers te Oss als curator.

2.1. Bij beroepschrift met producties (1 t/m 7), ingekomen ter griffie op 19 september 2023, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen. 2.2. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Maal; [partner van appellant] , partner van [appellant] ; namens [B.V.] mr. Van Zwijndregt en mr. D. Madrawski; mr. Lammers, hierna te noemen: de curator. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de processen verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.d. 29 augustus 2023 en 12 september 2023; - de brief met bijlagen (productie 8 t/m 14) van de advocaat van [appellant] d.d. 20 oktober 2023; de brief met bijlage (productie 15) van de advocaat van [appellant] d.d. 20 oktober 2023; de brief met bijlagen (productie 16 t/m 18) van de advocaat van [appellant] d.d. 24 oktober 2023; - de inlichtingenformulieren met bijlagen van de curator d.d. 20 oktober 2023 en 24 oktober 2023; Het hof heeft geweigerd om de op 24 oktober 2023 na sluitingstijd van de griffie door de advocaat van [B.V.] naar de afdeling Publieksvragen van de Centrale Balie van het Paleis van Justitie gemailde producties in ontvangst te nemen nu deze niet via Veilig Mailen waren aangeleverd en, mede gelet op de omvang en de “leeftijd” van de betreffende producties, bovendien te kort voor de zitting waren overgelegd. Het hof heeft voorts de stukken geweigerd die door [appellant] zelf op 30 oktober 2023 per mail zijn aangereikt, waaronder diverse verklaringen van [appellant] en een brief gericht door de curator aan [appellant] en zijn partner (zie ook hierna), nu deze niet door zijn advocaat op de gebruikelijke wijze zijn ingediend. Evenmin vallen de stukken onder de door het hof geboden mogelijkheid om een alsnog bereikte schikking tussen [appellant] , aanvrager en /of curator vóór 1 november 2023 om 12.00 uur bekend te maken.

3.1. Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [B.V.] . [B.V.] stelt in het inleidend verzoekschrift uit hoofde van door [B.V.] aan [appellant] geleverde diensten/goederen een opeisbare (restant)vordering te hebben op [appellant] van € 19.244,51, te vermeerderen met rente en kosten (van de faillissementsaanvraag). Deze vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken. 3.2. [appellant] stelt in zijn beroepschrift - kort weergegeven - het volgende. De vordering van [B.V.] ad € 21.369,38 is niet correct, wat [appellant] betreft staat slechts een bedrag open van€ 13.598,28. Voorts is tijdens het verhandelde ter zitting in eerste aanleg het bestaan van een steunvordering niet summierlijk gebleken en reeds om die reden lag het verzoek voor afwijzing gereed. Zelfs al zou er wel sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers, dan dient nog steeds te worden onderzocht of [appellant] in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden te betalen. [appellant] heeft met enkele partijen een betalingsregeling getroffen en deze is door hen uitdrukkelijk geaccordeerd. Zij hebben dan ook geen enkel belang bij een faillissement van [appellant] . Het is dus onvoldoende aannemelijk geworden dat er op dit moment steunvorderingen zijn, maar ook ten tijde van de bestreden uitspraak was dit niet aannemelijk. Aan het pluraliteitsvereiste is derhalve niet voldaan en derhalve ook niet aan de vereisten voor faillietverklaring. De rechtbank heeft dus ten onrechte het faillissement uitgesproken. Het verzoek van [B.V.] dient derhalve alsnog te worden afgewezen en het vonnis van 12 september 2023 te worden vernietigd. [appellant] verzoekt tot slot om [B.V.] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties alsmede in de faillissementskosten en het salaris van de curator. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het is juist dat er meerdere schuldeisers zijn, maar met alle schuldeisers is inmiddels een betalingsregeling afgesproken. Op de schuld aan de aanvrager van het faillissement is inmiddels ook weer een bedrag van € 5.000,- overgemaakt. Die vordering bedraagt nu dan ook nog maar ongeveer € 13.500,-. Vanuit de B.V. van [appellant] zou op korte termijn ook nog een bedrag van € 5.000,- of wellicht zelfs € 10.000,- kunnen worden voldaan en er is een bank die bereid is om een krediet van € 200.000,- te verschaffen indien het faillissement (vandaag) vernietigd zou worden. Vanuit de B.V. zou vervolgens vanaf heden ook nog maandelijks een bedrag van € 30.000,- kunnen worden betaald aan de crediteuren. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is namens [B.V.] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Er is door [B.V.] al vanaf 2017 meerdere malen geprobeerd om met [appellant] tot een betalingsregeling te komen, waarbij er door [appellant] ook diverse toezeggingen gedaan zijn, maar deze regelingen werden nooit conform afspraak nagekomen. Er werd af en toe eens iets betaald. [B.V.] heeft er dan ook geen vertrouwen meer in en persisteert bij haar faillissementsaanvraag. Dat de B.V. van [appellant] nu bedrijf voert in het gehuurde pand is wel een extra complicerende factor. 3.5. De curator heeft in zijn brief van 20 oktober 2023 het volgende geschreven. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat de vordering die in eerste aanleg is gebruikt als steunvordering duidelijk een vordering is op [B.V. van appellant] en niet op hem, zodat in zoverre juist is de stelling dat in eerste aanleg ten onrechte pluraliteit is aangenomen. Echter, op dit moment hebben negen concurrente crediteuren een vordering ingediend tot een totaalbedrag van € 73.545,81. Daarnaast heeft de Belastingdienst vorderingen ingediend tot een bedrag groot € 518.273,00 exclusief rente en kosten. Op 4 oktober 2023 heeft de curator met [appellant] en diens partner de toen bekende vorderingen doorgenomen. Alstoen bleek van de juistheid van alle huurvorderingen op [appellant] . Tenzij [appellant] erin zal slagen op zitting aan te tonen dat hij met alle de curator bekende schuldeisers een regeling heeft getroffen moet de conclusie zijn dat op 25 oktober 2023 aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Het beroep en vonnis tot faillietverklaring dient in dat geval te worden bekrachtigd. 3.6. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Er zijn recent nog wat nieuwe vorderingen aangemeld, veelal gemeentelijke belastingaanslagen voor niet al te hoge bedragen. Van overeengekomen betalingsregelingen is de curator niets bekend, geen van de schuldeisers heeft daar melding van gemaakt of de ingediende vordering verminderd dan wel teruggetrokken. Ook heeft de curator geen betalingsoverzicht waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [appellant] inderdaad aan een of meerdere schuldeisers aan het afbetalen is. Ook van de banklening van € 200.000,- welke aan [appellant] verstrekt zou worden indien zijn faillissement zou worden vernietigd is de curator niets bekend. Daarnaast heeft de curator ook geen onderbouwing gezien van de maandelijkse betaling van € 30.000,- waarvan [appellant] stelt dat deze met onmiddellijke ingang door zijn B.V. zou kunnen worden verricht. De curator blijft dan ook bij zijn advies dat het faillissement gehandhaafd dient te worden. 3.7. Het hof overweegt het volgende. 3.7.1. Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd. 3.7.2. Het hof is allereerst van oordeel dat (summierlijk) gebleken is van de vordering van de aanvrager van het faillissement. Het bestaan van deze vordering is door [appellant] ook niet betwist. Dat [appellant] en [B.V.] mogelijk van mening verschillen aangaande de exacte hoogte van deze vordering doet hier niets aan af, temeer niet nu in de visie van [appellant] deze vordering nog steeds tenminste (afgerond) € 13.500,- bedraagt. 3.7.3. Daarnaast is het hof van oordeel dat eveneens (summierlijk) gebleken is van het bestaan van steunvorderingen. Het bestaan van deze steunvorderingen is door [appellant] evenmin betwist. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator aangegeven dat er recent nog een aantal steunvorderingen is ingediend, veelal betrekking hebbende op gemeentelijke belastingaanslagen. Ook het bestaan van deze steunvorderingen is door [appellant] niet weersproken. 3.7.4. Tot slot is het hof van oordeel dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. [appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat hij met al zijn schuldeisers een betalingsregeling zou zijn overeengekomen, maar van deze stelling heeft hij geen enkel schriftelijk bewijs weten te produceren noch is de curator hierover iets bekend. Ook zijn door [appellant] geen recente betalingsbewijzen overgelegd waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat hij daadwerkelijk (nog) aan het betalen is. Daarnaast heeft [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep diverse betalingsmogelijkheden geopperd. Zo zou hij vanuit zijn B.V.