ECLI:NL:GHSHE:2023:3253

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 5 oktober 2023 Zaaknummer : 200.329.335/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/01/393813 / FT RK 23/303 in de zaak in hoger beroep van: [appellante] , v.h.o.d.n. [oude bedrijfsnaam van appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem, tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] .

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 juni 2023, waarbij het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.

2.1. Bij beroepschrift met producties (1 t/m 7), binnengekomen bij het hof op 6 juli 2023, heeft [appellante] verzocht voornoemde beschikking van de rechtbank te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren alsmede hen te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.2. Op 20 september 2023 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - namens [appellante] mr. Tuithof; - namens [geïntimeerde] [directeur van geïntimeerde partij] , hierna te noemen: [directeur van geïntimeerde partij] . 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 juni 2023; - het inlichtingenformulier met bijlagen (productie 8 en 9) van de advocaat van [appellante] d.d. 3 augustus 2023; - De bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde stukken, te weten een tweetal facturen van [schuldeiser] (hierna: [schuldeiser] ) d.d. 8 november 2022 respectievelijk 7 januari 2023, een sommatiebrief van deurwaarder [deurwaarder 1] te [plaatsnaam] inzake een vordering van [schuldeiser] d.d. 15 september 2023, een mailwisseling tussen [geïntimeerde] en deurwaarder [deurwaarder 2] te [plaatsnaam] alsmede een vijftal betalingsbewijzen inzake de overeengekomen betalingsregeling van allen € 25,-. Aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om het hof uiterlijk vrijdag 22 september 2023 per email van aanvullende stukken te voorzien, inclusief een over en weer te geven reactie op deze stukken. Hierop heeft het hof de navolgende stukken ontvangen: - de brief met bijlage (productie 10) van de advocaat van [appellante] d.d. 20 september 2023; - de brief met een twaalftal bijlagen van [directeur van geïntimeerde partij] d.d. 21 september 2023; - de brief van de advocaat van [appellante] , inhoudende een reactie op de door [directeur van geïntimeerde partij] overgelegde brief met bijlagen d.d. 21 september 2023; - het emailbericht van [directeur van geïntimeerde partij] d.d. 21 september 2023; - de brief van [directeur van geïntimeerde partij] , inhoudende een reactie op de door de advocaat van [appellante] overgelegde brieven en producties d.d. 22 september 2023.

3.1. De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren afgewezen en daarbij geoordeeld dat de onderhavige kwestie te ingewikkeld is, althans zich niet leent om behandeld te worden in een faillissementsprocedure en dat daarom het bestaan van de steunvordering en de toestand van te hebben opgehouden te betalen onvoldoende summierlijk zijn gebleken. 3.2. [appellante] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroep stelt [appellante] - kort en zakelijk weergegeven - daartoe het navolgende. Tussen [Besloten Vennootschap 1] enerzijds en [Besloten Vennootschap 2] (huurder 1) en [geïntimeerde] (huurder 2) anderzijds is per 1 oktober 2021 een huurovereenkomst tot stand gekomen. Het gehuurde wordt mede door [geïntimeerde] dagelijks gebruikt. [Besloten Vennootschap 1] heeft het gehuurde nooit geblokkeerd en dat blijkt ook nergens uit. [Besloten Vennootschap 1] heeft wel facturen ter zake van verminderd huurgenot ontvangen. [Besloten Vennootschap 1] is van oordeel dat het spookfacturen betreffen, maar belangrijker is nog dat deze facturen door de inmiddels failliete onderneming [failliete onderneming] ofwel [Besloten Vennootschap 2] zijn verstuurd en niet door [geïntimeerde] Los van het feit dat [Besloten Vennootschap 1] het bestaan van een dergelijke vordering betwist, is [geïntimeerde] ook geen procedure gestart. Kort en goed staat de vordering van [Besloten Vennootschap 1] op [geïntimeerde] summierlijk vast, terwijl van een tegenvordering van [geïntimeerde] op [Besloten Vennootschap 1] niet is gebleken. [geïntimeerde] laat meerdere schulden onbetaald. [geïntimeerde] heeft de openstaande vorderingen van [appellante] niet betwist. Nu [geïntimeerde] meerdere schulden onbetaald laten is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, zodat sprake is van onbetaalde vorderingen van meer dan één schuldeiser. 3.3. Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] - zakelijk weergegeven - nog het volgende gesteld. De huurkwestie zoals in het beroepschrift gepresenteerd is inmiddels opgelost. Van een huurschuld is dan ook geen sprake meer. Maar de schuld aan [schuldeiser] bestaat nog wel en bedraagt nu € 672,04. De schuld aan [waterleverancier] is er ook nog en die is nu € 257,70. Er zijn ten aanzien van deze steunvorderingen ook geen betaalbewijzen. Uit de inhoud van de brief van deurwaarder [deurwaarder 1] die [geïntimeerde] thans in het geding brengt kan niet worden herleid dat dit nog de enige resterende vordering van [schuldeiser] zou zijn. De vordering van [waterleverancier] betreft maar een klein bedrag en [geïntimeerde] hadden deze van tafel kunnen krijgen door deze voorafgaand aan de zitting te betalen. Maar dat kan zij niet en dat bewijst dat deze vennootschap verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Ook is er geen sprake van een betalingsregeling meer zoals [geïntimeerde] beweert. Er was inderdaad op 18 augustus 2022 een betalingsregeling van € 75,- tot stand gekomen. [geïntimeerde] heeft echter maar driemaal betaald, waarbij zij uit eigen beweging het bedrag zonder kennisgeving, overleg of toestemming verlaagde. Zij betaalde op 30 augustus 2022 € 75,-, op 3 oktober 2022 € 50,- en op 6 januari 2023 € 25,-. Daarop heeft de deurwaarder de regeling op 19 juni 2023 middels een kennisgeving per email stopgezet. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is door [geïntimeerde] het navolgende aangevoerd. Voor de schuld aan [waterleverancier] is een betalingsuitstel tot 18 november van dit jaar verleend, dus die schuld is nu niet opeisbaar. De facturen kloppen ook niet, [waterleverancier] zal binnenkort een nieuwe opgave doen. Wat de hoogte is van de schuld aan [schuldeiser] is onduidelijk, en ook niet wie die schuld in behandeling heeft. Er is nu ook een aanmaning van een andere deurwaarder ontvangen. Daaruit blijkt dat de schuld aan [schuldeiser] nu nog maar € 64,97 is. De rest van deze schuld is inmiddels geheel voldaan. De facturen zien op het hosten van een website. Die website is ook nog gewoon in de lucht. De oude facturen zijn betaald door een inmiddels failliet gegane vennootschap en de betalingsbewijzen hiervan zijn moeilijk te achterhalen omdat de hele boekhouding bij de curator ligt. Voor de schuld aan [appellante] bestaat er een betalingsregeling van € 25,- per maand en die wordt ook nagekomen. Desgevraagd erkent [directeur van geïntimeerde partij] dat [geïntimeerde] thans geen omzet genereert maar dat het, behoudens de kwestie met [appellante] en de steunvorderingen, verder wel goed gaat met deze vennootschap. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd. 3.5.2. Het hof is allereerst van oordeel dat zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep summierlijk gebleken is van de vordering van de aanvrager van het faillissement. Het hof sluit hier dan ook aan bij de overwegingen van de rechtbank, temeer nu door [geïntimeerde] ten aanzien van deze vordering thans in hoger beroep ook niets nieuws is aangevoerd. Feitelijk staat deze vordering ook vast nu [geïntimeerde] het bestaan van deze vordering niet betwist. Het in eerste aanleg gevoerde verweer, dat niet [appellante] de schuldeiser is maar [oude bedrijfsnaam van appellante] , verwerpt het hof. [appellante] heeft nauwkeurig het verloop van haar statutaire namen weergegeven. [directeur van geïntimeerde partij] heeft de juistheid daarvan niet gemotiveerd betwist. Bovendien is de vordering ook opeisbaar, gelet op het navolgende. Op grond van de zowel de voorafgaand aan, tijdens als na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde stukken, aangevuld met hetgeen partijen hierover bij gelegenheid van deze zitting hebben aangedragen, is vast komen te staan dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze schuld op 18 augustus 2022 een betalingsregeling van € 75,- per maand met de met de incasso hiervan belaste deurwaarder heeft getroffen. Uit voornoemde stukken blijkt tevens dat [geïntimeerde] deze regeling vervolgens niet naar behoren is nagekomen. [geïntimeerde] heeft niet alle maanden een betaling gedaan en tevens uit eigen beweging het bedrag van de aflossing verlaagd tot (uiteindelijk) € 25,-, terwijl de afspraak was dat na een aantal maanden van correcte nakoming zou worden bezien of het bedrag van de maandelijkse aflossing juist verhoogd zou kunnen worden. Daarbij is er ook niets gebleken van een voorstel van [geïntimeerde] om het bedrag van de maandelijkse aflossing te verlagen, laat staan dat de met de incasso van deze vordering belaste deurwaarder hiermee op enig moment zou hebben ingestemd terwijl ook de inhoud van de door deze deurwaarder aan [geïntimeerde] verzonden emailberichten geen enkele grond biedt voor een impliciete, niet uitgesproken instemming met een verlaging van de maandelijkse aflossing. Sterker nog, uit het emailbericht van deze deurwaarder aan [geïntimeerde] van 19 juni 2023 blijkt juist evident dat en waarom deze betalingsregeling is komen te vervallen. 3.5.3. Vervolgens is het hof van oordeel dat op dit moment ook summierlijk van steunvorderingen gebleken is.

Met betrekking tot de vordering aan [waterleverancier] heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat deze thans niet opeisbaar is omdat [waterleverancier] de hoogte van haar vordering op dit moment aan het herberekenen is en dit herberekende bedrag op een later moment aan [geïntimeerde] in rekening zal gaan brengen. Dit zou volgens [geïntimeerde] de reden zijn van een door [waterleverancier] verleend betalingsuitstel tot 18 november 2023. Een en ander laat evenwel onverlet dat [waterleverancier] een vordering op [geïntimeerde] heeft, daargelaten nog dat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar stellingen ten aanzien van deze vordering zoals hiervoor uiteengezet deugdelijk middels bijvoorbeeld schriftelijke bewijzen te onderbouwen. De vordering van [schuldeiser] is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende bestreden. Dat deze vordering (deels) zou zijn betaald via de rekening van een inmiddels gefailleerde onderneming, zoals door [geïntimeerde] gesteld, is niets gebleken. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de bankgegevens welke als betaalbewijzen zouden kunnen fungeren zich thans bij de curator in het faillissement van de gefailleerde onderneming zouden bevinden en daarom thans niet kunnen worden overgelegd. Een (schriftelijk) verzoek aan deze curator om toezending van (kopieën van) deze bankgegevens is door [geïntimeerde] daarbij niet overgelegd. Wat hier ook van zij, op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde sommatiebrief van deurwaarder [deurwaarder 1] van 15 september 2023 is in ieder geval vast komen te staan dat [schuldeiser] nog een vordering op [geïntimeerde] heeft, welke vordering door [geïntimeerde] ook niet betwist is. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar redenering dat de in deze sommatiebrief genoemde schuld de totale schuld aan [schuldeiser] zou betreffen, dit blijkt niet alleen op geen enkele wijze uit deze sommatiebrief, het is heel wel mogelijk dat één schuldeiser haar vorderingen over meerdere incassoprofessionals verdeeld uit handen geeft. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de steunvordering van [Besloten Vennootschap 1] thans in hoger beroep niet meer hoeft te worden herbeoordeeld nu deze, zoals door [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht, niet langer bestaat. 3.5.4. Tot slot is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij geen bedrijfsactiviteiten en geen omzet en dus ook geen inkomsten meer heeft en de aflossingen die in het kader van de betalingsregeling zijn gedaan zijn door [directeur van geïntimeerde partij] privé gedaan en niet door de vennootschap. Daarbij merkt het hof op dat de hoogtes van de steunvorderingen, indien ten aanzien hiervan de lezing der feiten van [geïntimeerde] zou worden gevolgd, feitelijk zeer beperkt van omvang zijn, maar dat deze vorderingen desondanks toch onbetaald gebleven zijn, hetgeen nadrukkelijk in de richting van een betalingsonmacht lijkt te wijzen. Het hof acht al hetgeen hierboven uiteengezet dan ook ruim voldoende om de toestand dat [geïntimeerde] heeft opgehouden te betalen aan te nemen. 3.5.5. Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement en van enkele steunvorderingen summierlijk vaststaan en [geïntimeerde] kennelijk in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve thans het faillissement van [geïntimeerde] uitspreken. 4De uitspraak Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 juni 2023 waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart [geïntimeerde] , statutair gevestigd te [statutaire postcode] [vestigingsplaats 2] , aan [statutair adres] , (tevens) zaakdoende te [postcode] [vestigingsplaats 2] , aan de [adres] in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Oost-Brabant mr. V.G.T. van Emstede; stelt aan als curator mr. R. Arnoldus (Bierens Advocaten te Veghel); geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen; bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant kennisgeeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister; verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2023.