ECLI:NL:GHSHE:2023:2675

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.300.667/01 arrest van 22 augustus 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul, tegen ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als ABN AMRO, advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum, op de bij exploot van herroepingsdagvaarding van 13 augustus 2021 ingeleide procedure tot herroeping van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2015 gewezen tussen [appellant] als appellant en ABN AMRO als geïntimeerde.

Voor het geding leidend tot het arrest van 14 juli 2015 verwijst het hof naar voormeld arrest en het tussenarrest van 17 maart 2015.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de herroepingsdagvaarding van 13 augustus 2021 met drie producties; de conclusie van antwoord van 14 december 2021; de conclusie van repliek van 22 maart 2022; de conclusie van dupliek van 3 mei 2022; de brief van de advocaat van ABN AMRO van 18 juli 2023 met één productie; de spreekaantekeningen van partijen als tijdens de mondelinge behandeling overgelegd. 2.2 De mondelinge behandeling ten overstaande van de kamer van het hof die de arresten in 2015 heeft gewezen, heeft plaatsgevonden op 26 juli 2023.Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant] en mr. Kreutzkamp voornoemd; - Mr. Dijkema voornoemd. De vertegenwoordiger van ABN AMRO was verhinderd vanwege een treinstoring tussen Utrecht en ’s-Hertogenbosch. 2.3 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald, als thans bij vervroeging uitgesproken. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerdere aanleggen en de aantekeningen van de mondelinge behandeling (inclusief pleitnotities).

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, in aanvulling op de feiten als vastgesteld in de eerdergenoemde (tussen)arresten, behoudens voor zover hierna anders wordt geoordeeld of nadere feiten worden vastgesteld. 3.2.1. Het hof heeft bij het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd, het beroep van [appellant] verworpen tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/171374/HA ZA 12-198 gewezen vonnis van 19 juni 2013, bij welk vonnis de vordering van ABN AMRO jegens [appellant] integraal is toegewezen en [appellant] in de kosten is veroordeeld. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 3.2.2. Bij genoemd vonnis is [appellant] veroordeeld tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 95.611,45, te vermeerderen met de overeengekomen variabele rente over € 77.411,65 vanaf 1 mei 2012 tot de dag van de volledige betaling, en tevens veroordeeld in de beslagkosten ad € 2.416,54 en in de proceskosten ad € 4.568,64. 3.2.3. In onderhavige herroepingsprocedure heeft [appellant] een van zijn zoon [zoon appellant] (hierna ook: de of zijn zoon) ontvangen brief overgelegd. De brief is gedateerd 3 november 2009 en gericht aan [persoon 1] , (indertijd) werkzaam bij ABN AMRO.De brief heeft onder meer de volgende inhoud: “ Na aanleiding van ons gesprek jl. zijn er afspraken gemaakt, die zal ik onderstaand weergegeven. - Besproken is dat vanaf 01-01-2005 ondergetekende het bedrijf [B.V. 1] , nu ( [B.V. 2] ) heeft voortgezet wegens ziekte van de vorige eigenaar. - Op 30-01-2006 is de rekening-courant met [rekeningnummer] gewijzigd, met de naam en borgstelling - Bijgaand laat ik u de gewijzigde overeenkomst van de rekening-courant toekomen met [rekeningnummer] zoals deze is ondertekend door [zoon appellant] en ABN -AMRO bank op 30-01-2006 - In deze overeenkomst is opgenomen dat de borgstelling vervalt van [appellant] en [echtgenote appellant] . - In deze overeenkomst staat thans vermeld dat de borgstelling van de rekening courant [rekeningnummer] de goederen zijn die in de zaak en magazijn aanwezig zijn [adres 1] te [plaats 1] - Deze goederen hebben een waarde van ongeveer 100.000,=. - Zoals besproken zal U zorg dragen dat de onderneming de juiste passen krijg op naam zodat we in de toekomst een goede samenwerking hebben. - Besproken is dat U thans de account manager bent voor de onderneming - Indien bovenstaande niet juist is omschreven, of anders zou moeten zijn, verzoek ik U om mij dat binnen 30 dagen aangetekend mede te delen op onderstaand adres - Bij geen reactie ga ik er van uit dat bovenstaand juist is weergegeven - Bijlagen de gewijzigde credit overeenkomst van 30-01-2006 4 Blz.” Links onder de brief staat “Getekend: Namens ABN-AMRO Gemachtigd”, met daar onder een onleesbare handtekening. Rechts staat “Getekend [zoon appellant] , [adres 1] [postcode 1] [plaats 1] ”, met daaronder een rechte streep. 3.3. [appellant] heeft bij herroepingsdagvaarding van 13 augustus 2021 het hof verzocht zijn arrest van 14 juli 2015 te herroepen. [appellant] heeft geconcludeerd tot herroeping van het hiervoor genoemde arrest, heropening van de procedure en het partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure. 3.4. [appellant] heeft hiertoe – kort weergegeven - aangevoerd dat uit een door [appellant] eerst recent, medio mei 2021, van zijn zoon, ontvangen brief van 3 november 2009 (hierna ook : de Brief) als onder 3.2.3. geciteerd, blijkt dat betreffende zoon en ABN AMRO hebben afgesproken dat na 3 november 2009 de borgstelling van [appellant] zou komen te vervallen. De door de zoon op het filiaal van ABN AMRO te [plaats 2] op 3 november 2009 afgegeven Brief is voor ontvangst ondertekend door [persoon 2] namens ABN AMRO, aldus [appellant] tijdens de mondelinge behandeling. [appellant] beschikt niet over de in de Brief genoemde bijlage, de gewijzigde overeenkomst van 30 januari 2006, omdat dat stuk bij zijn zoon in het ongerede is geraakt. ABN AMRO heeft de Brief als ‘stuk van beslissende aard” achtergehouden als bedoeld in artikel 382 onder c Rv zodat er daarom reden is voor herroeping van het arrest van 2015, aldus nog steeds [appellant] . 3.5. ABN AMRO ontkent primair dat de Brief eerst recent aan [appellant] bekend geworden is en stelt dat [appellant] niet ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding (artikel 383 lid 1 Rv). Subsidiair ontkent ABN AMRO dat de Brief aan haar en/of een medewerker [persoon 2] is overhandigd en door hem of haar is ondertekend. De handtekening op het overgelegde stuk is onleesbaar. Een medewerker met de naam [persoon 2] (of [persoon 2] ) die ten tijde van de gestelde overhandiging van de brief op het betreffende kantoor van ABN AMRO te [plaats 2] volgens [appellant] werkzaam zou zijn geweest, heeft ABN AMRO niet kunnen traceren, aldus de advocaat van ABN AMRO tijdens de mondelinge behandeling. ABN AMRO heeft nooit gewild of verklaard dat [appellant] ontslagen zou zijn uit de borgstelling. [appellant] moet stukken van de bank overleggen waaruit dat blijkt. De gestelde gewijzigde overeenkomst van 30 januari 2006 is evenmin overgelegd. Een dergelijke overeenkomst is de bank onbekend. De gestelde overeenkomst is bovendien niet te rijmen met de op 24/25 januari 2006 door [appellant] getekende overeenkomst ter zake de verhoging van de kredietlimiet, als door ABN AMRO in de oorspronkelijke procedure overgelegd, aldus ABN AMRO. 3.6. Ook in deze herroepingsprocedure geldt dat het ingevolge HR 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG1682) de rechter (in dit geval het hof) vrij staat in het algemeen de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. 3.7. Het hof zal eerst bezien of de Brief indien die in de eerdere procedure bij dit hof als in 2015 beslecht zou zijn overgelegd, van beslissende aard zou zijn geweest. Hierbij zal het hof veronderstellende wijs aannemen dat het stuk daadwerkelijk door de zoon van [appellant] op de betreffende dag is overhandigd en vervolgens door de door [appellant] gestelde medewerker van ABN AMRO in ontvangst is genomen en ook voor ontvangst getekend is. Door [appellant] is daarbij gesteld dat degene tot wie de Brief zich richt, [persoon 1] , die dag niet aanwezig was. Voorts heeft [appellant] gesteld dat ook ten tijde van de mondelinge behandeling hij niet beschikt over de in de Brief gestelde overeenkomst van 30 januari 2006, tussen de zoon van [appellant] enerzijds en ABN AMRO anderzijds, waarbij door ABN AMRO [appellant] en zijn echtgenote uit de “borgstelling” zouden zijn ontslagen. 3.8. Door ABN AMRO is gewezen op de verhouding tussen de Brief en de eerdere processtukken als door [appellant] (en ook ABN AMRO ) overgelegd welke uiteindelijk hebben geleid tot het gewezen arrest van 14 juli 2015, waaronder diverse brieven als in afschrift door [appellant] overgelegd en verstuurd door de zoon van [appellant] in de periode juni 2009 - februari 2011. Het hof zal thans deze verhouding nader onderzoeken. 3.8.1. Uit de door [appellant] betrokken standpunten in de procedures van 2012-2015, als in deze herroepingsprocedure niet gewijzigd, blijkt dat [B.V. 1] haar statutaire naam heeft veranderd in [B.V. 2] per 19 april 2006. De zoon van [appellant] is vanaf 1 januari 2008 bestuurder van [B.V. 2] (zie productie 2 bij dagvaarding 2012).

De zoon heeft bij faxbericht van 19 juni 2009 (productie 2 CvA 2012) verzocht het contractnummer [rekeningnummer] op naam van [B.V. 2] te zetten en het rekeningnummer vrij te geven en de zoon als gemachtigde van het rekeningnummer te vermelden, omdat [B.V. 1] is overgegaan in [B.V. 2] en per 1 januari 2008 de zaak van eigenaar is veranderd. 3.8.2. [zoon appellant] deelt vervolgens later de incasso-gemachtigde van ABN AMRO bij brief van 24 juli 2010 (productie 5 CvA 2012) onder andere mee: (... ) Geachte [naam 1] , Na aanleiding Uw schrijven van DD 19 Juli 2010 bericht ik U, er zijn geen eerdere sommaties aan mij in persoon, of van [B.V. 2] , door U toegezonden. Bij deze wijs ik U erop dat [B.V. 2] zijn verplichtingen ten opzichte van Crediteuren en.of Debiteuren, nakomt. In 2008 heb ik [B.V. 2] aangekocht, en ben ik op de hoogte van alle jaarcijfers, inclusief banlanssen etc. Vanaf 2008 ben ik bezig met Abn amro, om gebruik te kunnen maken van het bank rekening nummer [rekeningnummer] , hieromtrent zijn mij verschillende mondelinge toezeggingen gedaan. [persoon 1] Abn amro te [plaats 2] zegde toe de bevoegdheid aan te passen, zodat ik het rekening nummer kon gebruiken ( dat was nodig wegens overdracht). hiervan is de bank op de hoogte. Zowel als [naam 2] Verder is contact geweest met [persoon 3] van [bedrijf] , ook hij heeft toegezegd dat de rekening zou worden aangepast aan de bevoegde persoon. Schrijven van 19 Juni 2009 van [B.V. 2] aan [bedrijf] . Helaas kunnen wij thans concluderen, dat Abn-Amro nog steeds niet de zaken heeft aangepast, zodat [B.V. 2] aan zijn verplichtingen kan voldoen. Ik mag U dringend verzoeken, om U opdrachtgever er op te wijzen, dat zolang zij de wijziging niet doorvoerd, [B.V. 2] niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. Ik verzoek U dringend, om het rekening nummer [rekeningnummer] te zetten op de gemachtigde en eigenaar. [B.V. 2] ( voorheen [B.V. 1] ). [adres 2] [postcode 2] [plaats 3] Gemachtigde eigenaar. [zoon appellant] [geboortedatum] Zodra de aanpassing in mijn bezit is zal [B.V. 2] overgaan tot nakoming. Hoogachtend [B.V. 2] , [zoon appellant] ” 6.8.3. De zoon van [appellant] laat vervolgens de incasso-gemachtigde van ABN AMRO bij brief van 8 oktober 2010 (productie 6 CvA 212) het volgende weten: “Op datum 24 Juli 2010 stuurde ik U namens [B.V. 2] een schrijven als reactie op Uw schrijven van 19 Juli 2010, Van U mocht ik geen reactie in dezes ontvangen . Bij deze verzoek ik U wederom, voor een antwoordt op mijn schrijven. waarbij ik U verzoek om de volgende afspraken defenitief te maken A Dat ik namens [B.V. 2] bevoegd ben om geld te storten op rekening nummer: [rekeningnummer] Abn-Amro Bank. B Dat ik namens [B.V. 2] bevoegd ben om met het rekening nummer [rekeningnummer] Abn­ Amro te werken. C Dat ik de rekening afschriften per maand krijg gestuurd op mijn adres onder genoemd. D Dat bovengenoemde afspraaken in de plaats treden van alle voorgaande correspondentie aangaande rekening nummer [rekeningnummer] Abn-Amro. Daar ik als [B.V. 2] mijn verplichtingen wil nakomen, hoop ik dat U thans ook eens overgaat tot een defenitief antwoordt. Mocht ik wederom geen antwoordt krijgen van U, namens U cliieent, wijs ik in ieder geval iedere aansprakelijkheid van de hand, wegens niet nakoming etc” 3.8.4. In geen van de door [appellant] in 2012 overgelegde stukken als deels hierboven geciteerd en geschreven door zijn zoon, wordt door deze zoon verwezen naar de thans gestelde overeenkomst van 30 januari 2006, waar de Brief – van bijna 4 jaar later ! – naar verwijst. Dat had wel voor de hand gelegen, nu in de Brief wordt gesteld dat bij die overeenkomst – in 2006 dus al - de zoon zou hebben ondertekend namens [B.V. 1] en de overeenkomst op zijn naam (‘de naam") zou staan. 3.8.5. De zoon had in alle hiervoor genoemde en deels geciteerde correspondentie kunnen volstaan met verwijzing naar die overeenkomst en het verzoek daar uitvoering aan te geven. Zulks is echter niet geschied en [appellant] heeft dit niet kunnen verklaren. Ook is niet verklaard waarom de zoon, die pas in 2008 ‘de zaak’ had overgenomen, al bijna twee jaar eerder in januari 2006 namens [B.V. 1] was opgetreden en blijkbaar op wijziging van de naam van de gemachtigde had aangestuurd. Het ongeluk dat [appellant] stelt eind december 2006 te hebben gehad, voldoet niet als verklaring. 3.8.6. De bank heeft erop gewezen dat per 25/26 januari 2006 de kredietverhoging door [appellant] is ondertekend – hetgeen [appellant] nog steeds ontkent en door het hof in 2015 niet is vastgesteld – maar uit de stukken blijkt wel dat op 27 januari 2006 door [appellant] B.V. een belastingschuld is betaald van € 13.477,-, waarbij in ieder geval terstond na de door de bank gestelde afspraak feitelijk gebruik is gemaakt van de door [appellant] in de oorspronkelijke procedure betwiste kredietverhoging naar € 60.000,=. Dat vervolgens door de bank een paar dagen later al zou zijn ingestemd met een ontslag uit de borgstelling van [appellant] en zijn echtgenote (bedoeld is hoofdelijk aansprakelijkheid, tegenwoordig door de bank blijkbaar zakelijke borg genoemd) acht ABN AMRO kort gezegd onzinnig. Ook het hof begrijpt niet waarom ABN AMRO, vrijwel meteen na gebruik van een verhogingsmogelijkheid die ABN AMRO in ieder geval heeft geboden, zou afzien van de zekerheid van de hoofdelijke aansprakelijkheid en voortaan genoegen zou nemen met een in de Brief genoemde verhaalsmogelijkheid van verhaal op de zaken van [B.V. 1] . Deze laatste mogelijkheid kwam immers de bank al zonder meer toe op grond van de niet betwiste kredietovereenkomst uit 2003, waarin [appellant] namens [B.V. 1] een stil pandrecht verleend heeft op alle zaken van [B.V. 1] . Voorts is de ondertekening van een overeenkomst op 30 januari 2006 niet goed te rijmen met het door de bank betrokken standpunt dat op 24/25 januari 2006 een overeenkomst was gesloten met [appellant] namens [B.V. 1] ter zake kredietverhoging, als onweersproken in ieder geval feitelijk geeffectueerd en nagenoeg terstond door [B.V. 1] benut. Van de door ABN AMRO gestelde overeenkomst van 24/25 januari 2006 is wel een afschrift voorhanden, zij het dat [appellant] bestrijdt dat die overeenkomst is gesloten. In het arrest uit 2015 heeft het hof die overeenkomst buiten beschouwing gelaten.