ECLI:NL:GHSHE:2023:2519

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 21/01138 Uitspraak op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 3 augustus 2021, nummer BRE 20/6970, in het geding tussen de inspecteur en [belanghebbende] , gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar deels gegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. 1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen, als gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.6. Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en – in het geval van belanghebbende – aan de andere partij. 1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). Tot de fiscale eenheid behoren [B.V. 1] en haar twee 100%-dochtervennootschappen [B.V. 2] en [B.V. 3] De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan met name uit de exploitatie van bunkerschepen (binnenvaart). 2.2. Op 14 juni 2013 heeft belanghebbende een motorjacht gekocht van het merk ‘ [merk] ’, bouwjaar 2003 (hierna: het jacht) voor € 165.000. Het jacht is gekocht van [B.V. 4] en aan belanghebbende geleverd met toepassing van de regeling voor gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen en antiquiteiten (hierna: de margeregeling). Op de factuur is vermeld dat de margeregeling van toepassing is. 2.3. Belanghebbende heeft het jacht als voorraad op de balans opgenomen. In 2014 heeft belanghebbende diverse kosten voor het jacht gemaakt. De kosten, in totaal € 8.140, zien op een nieuwe kap, de verzekering, een jaarligplaats, brandstof en nieuwe antifouling en zinkanoden. De voorbelasting van in totaal € 1.251 heeft belanghebbende in aftrek gebracht. 2.4. Belanghebbende heeft in de jaren 2009 tot en met heden geen andere plezierjachten gekocht of verkocht. Het jacht is in de periode dat het in eigendom was van belanghebbende niet gebruikt. Belanghebbende had het jacht gekocht om het met winst door te verkopen. Vanwege verborgen gebreken aan het jacht heeft belanghebbende daarvan afgezien. 2.5. Op 9 december 2014 heeft belanghebbende het jacht voor € 72.500 aan één van haar directeur-grootaandeelhouders (hierna: de dga) geleverd. Op de verkoopfactuur is vermeld dat de margeregeling van toepassing is. 2.6. De dga heeft het jacht op 9 september 2015 voor € 90.000 (door)verkocht aan [B.V. 5] heeft aan de dga een inkoopverklaring uitgereikt. Op de inkoopverklaring is vermeld dat [B.V. 5] (de wederverkoper) verklaart het goed te hebben aangekocht van een leverancier die dit goed heeft verkregen zonder aftrek van omzetbelasting en dat de leverancier (de dga) verklaart het goed te hebben verkregen zonder aftrek van omzetbelasting. 2.7. De inspecteur heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij belanghebbende. Het controlerapport is uitgebracht op 25 november 2019. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek is op 28 november 2019 de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag ziet volledig op de levering van het jacht door belanghebbende aan de directeur-grootaandeelhouder en bestaat uit een belastingbedrag van € 12.582 (21/121 van de verkoopprijs van € 72.500), een verzuimboete van € 1.258 en belastingrente van € 2.491. De verzuimboete is bij de uitspraak op bezwaar vernietigd. 2.8. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag omzetbelasting en de beschikking belastingrente vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.496, het verzoek om immateriële schadevergoeding afgewezen en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 354 aan deze vergoedt.

3.1. In geschil is of het antwoord op de volgende vragen: I. Behoort de koop van het jacht tot de economische activiteit van belanghebbende? II. Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Is op de levering van het jacht door belanghebbende de margeregeling van toepassing? 3.3. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Vraag I: Economische activiteit 4.1. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of sprake is van een economische activiteit. 4.2. Volgens de inspecteur kwalificeert de aan- en verkoop van het jacht als een economische activiteit, omdat belanghebbende (i) ten tijde van de aankoop omzetbelasting-ondernemer was, (ii) het jacht heeft gekocht voor de handel en met de bedoeling om deze met winst te verkopen, (iii) het jacht op de balans heeft opgenomen, (iv) de voorbelasting op de voor het jacht gemaakte kosten in aftrek heeft gebracht, (v) op de verkoopfactuur heeft vermeld dat de margeregeling van toepassing is en (vi) ten aanzien van de verkoop van het jacht een boekverlies in de aangifte vennootschapsbelasting heeft verwerkt. Volgens de inspecteur is de situatie van belanghebbende niet te vergelijken met de situatie in de door belanghebbende aangehaalde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 maart 2016, omdat het jacht in die casus werd gekocht door een horecaondernemer met de bedoeling om een vordering van de dga op een zakenrelatie veilig te stellen. Belanghebbende daarentegen heeft het jacht gekocht voor de handel en niet voor andere (niet-economische) doeleinden. Ook voor incidentele economische activiteiten is belanghebbende volgens de inspecteur belastingplichtig voor de omzetbelasting, omdat belanghebbende reeds omzetbelasting-plichtig was. De inspecteur wijst in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 13 juni 2013, Galin Kostov. 4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat géén sprake is van een economische activiteit, zodat de levering van het jacht buiten het toepassingsbereik van de Wet OB 1968 valt. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst belanghebbende op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 maart 2016. 4.4. Vooropgesteld wordt dat uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat bij beantwoording van de vraag of een goed ten behoeve van een economische activiteit is verkregen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen moeten worden, zoals de aard van het goed en het tijdsverloop tussen het moment waarop het goed is verkregen en het moment waarop het goed voor de economische activiteiten van de belastingplichtige wordt gebruikt. Ook kan in overweging worden genomen of actief stappen zijn ondernomen die nodig zijn voor het bedrijfsmatig gebruik van het goed. De omstandigheid dat het goed is aangeschaft in het kader van een incidentele, niet aan de uitoefening van de bestaande onderneming eigen, economische activiteit, brengt niet mee dat geen recht op aftrek bestaat. 4.5. Het hof is van oordeel dat de aan- en verkoop van het jacht door belanghebbende een economische activiteit is. De normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende bestaat met name uit de exploitatie van bunkerschepen. Belanghebbende neemt middels haar reguliere activiteiten al deel aan het economische verkeer en is vanwege die activiteiten aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968. Het hof is van oordeel dat de activiteit van het aan- en verkopen van een jacht niet zo ver af ligt van de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende dat moet worden geconcludeerd dat deze niet aan de bestaande onderneming eigen is. De aan- en verkoop van het jacht ligt naar het oordeel van het hof in het verlengde van de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende en past bij de in de onderneming aanwezige deskundigheid. In zoverre wijst de aard van het goed erop dat belanghebbende als belastingplichtige heeft willen handelen. Daarnaast leidt het hof uit de doelstelling van de aan- en verkoop van het jacht af dat belanghebbende beoogde zich daarmee (actief) in het economische verkeer te begeven. Vaststaat immers dat het jacht was aangekocht met de bedoeling om deze met winst te verkopen (zie onder 2.4). Ook naar uiterlijke verschijningsvormen bezien, passen de feitelijke gedragingen van belanghebbende bij het zich begeven in het economische verkeer. Hierbij wijst het hof op de door de inspecteur genoemde omstandigheden, te weten dat belanghebbende het jacht op de balans heeft opgenomen, de voorbelasting op de voor het jacht gemaakte kosten in aftrek heeft gebracht, op de verkoopfactuur heeft vermeld dat de margeregeling van toepassing is en ten aanzien van de verkoop van het jacht een boekverlies in de aangifte vennootschapsbelasting heeft verwerkt. Dit betekent dat de levering van het jacht door belanghebbende aan haar dga binnen de reikwijdte van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: de btw-richtlijn) en de Wet OB 1968 valt, zodat deze levering aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. 4.6. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord. Vraag II: Margeregeling 4.7. Vervolgens ligt de vraag voor of op de levering van het jacht door belanghebbende de margeregeling van toepassing is. 4.8. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de margeregeling niet van toepassing is op de levering van het jacht door belanghebbende aan de dga, omdat belanghebbende niet als wederverkoper kan worden aangemerkt. Uit het Besluit margeregeling, paragraaf 3.3, en de Memorie van Toelichting bij de invoering van artikel 28b e.v. Wet OB 1968 leidt de inspecteur af dat een ondernemer die - zoals belanghebbende - incidenteel een gebruikt goed levert, niet is te beschouwen als een wederverkoper. Daarnaast leidt de inspecteur uit het arrest van het HvJ EU, Jyske Finans van 8 december 2005 af dat de wederverkoop deel dient uit te maken van de normale bedrijfsuitoefening, voordat een belastingplichtige kan worden aangemerkt als een wederverkoper. Aangezien belanghebbende in de jaren 2009 tot en met heden geen andere jachten heeft gekocht of verkocht, is van het regelmatig handelen door belanghebbende in jachten volgens de inspecteur geen sprake. Het aan- en verkopen van jachten maakte ten tijde van de aanschaf van het jacht bovendien geen deel uit van haar normale bedrijfsuitoefening, te weten de exploitatie van bunkerschepen. Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dat “[omdat] het doel van de wederverkoop van het jacht ten tijde van de aankoop daarvan reeds bestond, de verkoop van het jacht tot de normale bedrijfsactiviteiten [behoort]”, acht de inspecteur onbegrijpelijk. Gelet hierop stelt de inspecteur zich op het standpunt dat over de levering van het jacht door belanghebbende aan haar dga omzetbelasting verschuldigd is. 4.9. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de margeregeling van toepassing is. Op grond van Unierechtelijke rechtspraak kan ook sprake zijn van een wederverkoper als het om een incidentele transactie gaat, aldus belanghebbende.

Het hof: bevestigt de uitspraak van de rechtbank; bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 548; veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.674. De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, C.W.M.M. Verkoijen en J.W. de Tombe, in tegenwoordigheid van X.J. Köhlen, als griffier.

De griffier, De voorzitter, X.J. Köhlen P. Fortuin Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Artikel 28b tot en met 28i Wet OB 1968. Artikel 311 tot en met 325 btw-richtlijn. Artikel 4a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. ECLI:NL:GHARL:2016:1760. HvJ EU 13 juni 2013, Galin Kostov, C-62/12, ECLI:EU:C:2013:391. Zie voetnoot 3. O.a. HvJ EU 11 juli 1991, Lennartz, C-97/90, ECLI:EU:C:1991:315, punt 21; HvJ EU 8 maart 2001, Bakcsi, C-415/98, ECLI:EU:C:2001:136, punt 29 en HvJ EU 16 februari 2012, Eon Aset Menidjmunt, C-118/11, ECLI:EU:C:2012:97, punt 58. HvJ EU 22 maart 2012, Klub, C-153/11, ECLI:EU:C:2012:163, punt 41. HvJ EU 13 juni 2013, Galin Kostov, C-62/12, ECLI:EU:C:2013:391, punt 30. Vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6043, rov. 4.5. Artikel 28b tot en met 28i Wet OB 1968. In de zin van artikel 2a, lid 1, onderdeel k, Wet OB 1968. Besluit van 17 juli 2014, nr. BLKB2014/546M, Stcrt. 2014, 21054 (Besluit margeregeling), par. 3.3. Kamerstukken II 1994/1995, 23 952, nr. 3. HvJ EU 8 december 2005, Jyske Finans, C-280/04, ECLI:EU:C:2005:753. ECLI:NL:RBSGR:2008:BC5873. Kamerstukken II 1994/1995, 23 952, nr. 3 , pag. 24. Besluit van 17 juli 2014, nr. BLKB2014/546M, Stcrt. 2014, 21054 (Besluit margeregeling), par. 3.3. HvJ EU 8 december 2005, Jyske Finans, C-280/04, ECLI:EU:C:2005:753. Artikel 2, lid 3, Bpb. HR 30 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2060; HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2995 en HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:4. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3315, bijlage: richtsnoer proceskostenvergoeding, rov. 1.2. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3315, bijlage: richtsnoer proceskostenvergoeding, rov. 1.2.1. 1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Bpb.

Hierbij wijst belanghebbende op de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 7 februari 2008. 4.10. Het hof constateert dat de door de inspecteur voorgestane uitleg van het begrip wederverkoper, meer specifiek de in de wetsgeschiedenis gestelde beperking dat (onderlijning hof) ‘een ondernemer die incidenteel een gebruikt goed levert, niet is te beschouwen als wederverkoper’ en de in het Besluit margeregeling gestelde voorwaarde dat (onderlijning hof) ‘elke ondernemer die in zijn bedrijf met enige regelmaat dit soort goederen verhandelt, is aan te merken als wederverkoper’, niet, althans niet met zoveel woorden, in de btw-richtlijn zijn terug te vinden. De tekst van de btw-richtlijn legt de nadruk op het oogmerk van de wederverkoop en niet zozeer op het vereiste van regelmaat. 4.11. Bovendien past de uitleg van de inspecteur niet binnen doel en strekking van de margeregeling, te weten het voorkomen van cumulatie van omzetbelasting-heffing waardoor de prijs van gebruikte goederen hoger uitkomt. Bij een dergelijke cumulatie worden handelskanalen uitgeschakeld en de mededinging tussen belastingplichtigen op het gebied van gebruikte goederen verstoord (concurrentievervalsing). Cumulatie doet zich ook voor in het geval een belastingplichtige incidenteel een gebruikt goed levert als daarop de margeregeling niet wordt toegepast. Dit betekent dat als een incidentele (aan)koop in het verlengde van de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende ligt omdat deze als het ware wordt ‘meegezogen’ met de reguliere economische activiteiten, zoals in dit geval uit de beantwoording van vraag I blijkt, uit doel en strekking van de margeregeling volgt dat op deze incidentele wederverkoop de margeregeling van toepassing moet zijn. 4.12. Vast staat dat het jacht door belanghebbende is gekocht met het oog op wederverkoop en tussen de aankoop in 2013 en de levering in 2014 niet door belanghebbende is gebruikt. Anders dan de inspecteur stelt, kan uit het arrest van het HvJ EU Jyske Finans van 8 december 2005 niet zonder meer worden afgeleid dat vereist is dat de wederverkoop van gebruikte goederen deel moet uitmaken van de normale bedrijfsuitoefening. Zulks is alleen vereist - zo leidt het hof uit het arrest Jyske Finans af - indien sprake is van een door de belastingplichtige zelf gebruikt goed. 4.13. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de margeregeling van toepassing is op de levering van het jacht aan de dga. 4.14. Vraag II moet bevestigend worden beantwoord. Tussenconclusie 4.15. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal worden bevestigd. Ten aanzien van de proceskosten 4.16. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is. 4.17. Belanghebbende heeft het hof primair verzocht de inspecteur te veroordelen in de werkelijke proceskosten, omdat de inspecteur zonder medeweten van belanghebbende hoger beroep heeft ingesteld, zij hiervan pas na het verstrijken van de hoger beroepsprocedure van op de hoogte is gesteld, er vanuit de zijde van de inspecteur sprake lijkt te zijn van een principekwestie en het naar belanghebbendes mening beter was geweest om sprongcassatie in te stellen teneinde onnodige proceskosten te voorkomen. De werkelijke kosten worden door belanghebbende geschat op € 10.000. Subsidiair is door belanghebbende verzocht om een hogere wegingsfactor toe te passen bij toekenning van de proceskostenvergoeding op basis van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb). 4.18. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb is slechts grond indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Het hof ziet geen reden om in dit geval over te gaan tot het vergoeden van de werkelijke proceskosten van belanghebbende. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, Bpb. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering. 4.19. Het hof ziet evenmin aanleiding om in het onderhavige geval een hogere wegingsfactor te hanteren. Hierbij overweegt het hof dat de wegingsfactor, zoals beschreven onder C1 in de bijlage bij het Bpb, is bedoeld om het gewicht van de zaak (nader) tot uiting te brengen. Het gewicht van de zaak wordt bepaald door het belang en de ingewikkeldheid. Als gewicht van de zaak wordt als uitgangspunt wegingsfactor 1 gehanteerd. Het hof ziet in de door belanghebbende aangedragen argumenten geen aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt, aangezien daaruit niet blijkt dat de zaak zich duidelijk onderscheid qua belang en ingewikkeldheid dat daarom een hogere wegingsfactor moet worden toegepast. 4.20. Het hof stelt de tegemoetkoming in hoger beroep op 2 (punten) x € 837 (waarde per punt) x 1 (wegingsfactor) is € 1.674. 4.21. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 Bpb heeft gemaakt.