ECLI:NL:GHSHE:2023:2081

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.305.136/01 arrest van 27 juni 2023 in de zaak van [appellante] , handelende onder de naam [handelsnaam] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellante, hierna aan te duiden als: [appellante] , advocaat: mr. B.A.L.H. Robijns te Heerlen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.H.E. Brands te Steyl, gemeente Venlo, op het bij exploot van dagvaarding van 19 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 oktober 2021, door de kantonrechter te Maastricht (rechtbank) Limburg gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de ten behoeve van de mondelinge behandeling door [appellante] toegezonden 'schone' inleidende dagvaarding en foto's; het indieningsformulier van de advocaat van [appellante] d.d. 3 maart 2023 met productie 7; de bij e-mail van 12 maart 2023 door [appellante] toegezonden producties, die zij vervolgens bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. de mondelinge behandeling van 14 maart 2023, waarbij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende. 3.1.1. [geïntimeerde] heeft in 2017 een Harley Davidson, type Panhead Duo Glide, uit 1963 (hierna: de motor) gekocht. Na aankoop is de motor voor gebruik in Nederland en in het kader van onderhoud behandeld door [de VOF] te [plaats] (hierna: [de VOF] ). In de jaren erna heeft [geïntimeerde] enkele honderden kilometers met de motor gereden. Al bij aankoop had de motor een probleem met de lak rond de tank. Deze was aangevreten door benzine en moest opnieuw worden gespoten. 3.1.2. [handelsnaam] is sedert 23 november 2017 de eenmanszaak van [appellante] (in [plaats] ) die zich bezighoudt met handel in en reparatie van motorfietsen en onderdelen daarvan. Op 20 november 2019 heeft [geïntimeerde] de motor bij [appellante] afgeleverd met de opdracht om de tank van de motor te spuiten. Op advies van [appellante] zouden daarna ook de spatborden worden gespoten om kleurverschillen te voorkomen. 3.1.3. Volgens [appellante] dienden ook de carburateur en de accu te worden vervangen. Op verzoek van [appellante] (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde] voor de aanschaf van deze nieuwe onderdelen op 12 december 2019 via een derde een bedrag van € 1.000,- contant betaald. Op 27 januari 2020 ontvangt [geïntimeerde] een factuur de dato 3 december 2019 van € 3.842,98 exclusief btw. Inclusief btw en met aftrek van de aanbetaling van € 1.000,00 resteert te betalen € 3.650,- (productie 3 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] vindt de (niet gespecificeerde) factuur erg hoog en vraagt om opheldering (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Ook blijkt dat de carburateur op dat moment nog niet aan [appellante] is geleverd en dus nog niet is ingebouwd (productie 7 bij inleidende dagvaarding). 3.1.4. Tussen partijen ontstaat een dispuut. Daarbij treedt namens [appellante] [persoon A] van DAS rechtsbijstand op. DAS stelt voor om bij gebreke van prijsafspraken ter bepaling van een redelijke prijs DEKRA een deskundigenonderzoek te laten uitvoeren. [geïntimeerde] gaat daar op dat moment niet mee akkoord. [geïntimeerde] is later wel bereid om onder protest de factuur van € 3.650,00 te betalen tegen vrijgave van de motor. DAS schrijft vervolgens per mail van 9 juni 2020 (productie 18 bij inleidende dagvaarding): "Ook cliënte zal de Dekra de opdracht geven het onderzoek uit te voeren. Indien dit pas mogelijk is nadat de motor is opgehaald, ga ik er vanuit dat uw cliënte hiervoor zijn medewerking zal verlenen". 3.1.5. [geïntimeerde] heeft het in rekening gebrachte bedrag van € 3.650,- onder protest betaald aan DAS. 3.1.6. De motor is op 19 juni 2020 door [de VOF] opgehaald. Deze heeft de motor (naar eigen zeggen, productie 26 bij memorie van antwoord:) onaangeroerd gestald. Op 8 juli 2020 is in opdracht van DAS door DEKRA bij [de VOF] onderzoek aan de motor verricht. Daarbij waren aanwezig [persoon B] van [de VOF] en de advocaat van [geïntimeerde] . [appellante] en/of haar advocaat hebben ervan afgezien om bij het onderzoek aanwezig te zijn. 3.1.7. De conclusie van het rapport van DEKRA van 17 juli 2020 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) luidt (onder meer) dat "er sprake is van een kwalitatief onvoldoende en voor wat de carburateur betreft, niet noodzakelijke reparatie". Voor deugdelijk herstel acht DEKRA het noodzakelijk "om de gespoten delen opnieuw te de- en monteren en te bewerken en spuiten. De originele carburateur terug monteren, de accu deugdelijk monteren en vastzetten". De daarmee verbonden kosten heef DEKRA in samenspraak met [de VOF] geschat op € 1.942,05 inclusief btw. 3.2. [geïntimeerde] vordert in eerste aanleg voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst, althans vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, en veroordeling van [appellante] tot (terug)betaling van € 6.593,05 (de som van de aan [appellante] betaalde bedragen vermeerderd met de schade die uit het rapport van DEKRA blijkt), te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft (primair) aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en dat ontbinding van die overeenkomst daarom gerechtvaardigd is. [appellante] is gehouden de schade van [geïntimeerde] te vergoeden, aldus [geïntimeerde] . [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 3.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de overeenkomst van aanneming van werk ontbonden en heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van € 6.593,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft in de kern overwogen dat DEKRA in opdracht van DAS en met instemming van [geïntimeerde] als deskundige in het geschil tussen partijen is opgetreden. Daarmee zijn de uitkomsten in die rapportage, behoudens evidente misslagen die niet zijn gebleken, te beschouwen als tussen partijen bindend. Uitgaande van de bevindingen in die rapportage moet worden vastgesteld dat [appellante] gedeeltelijk tekort is geschoten in de uitvoering van haar verbintenissen en gedeeltelijk werkzaamheden heeft geadviseerd die onnodig waren, aldus de kantonrechter. 3.4. [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] . Op de grieven zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.5. [geïntimeerde] heeft woonplaats in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 4 lid van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu [appellante] als gedaagde woonplaats in Nederland heeft, en wel in het kanton van de rechter in eerste aanleg. Partijen noch de kantonrechter hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Overigens volgt de toepasselijkheid van Nederlands recht, indien niet van een rechtskeuze wordt uitgegaan, ook uit artikel 4 van de Rome I-Verordening. 3.6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellante] gebonden is aan het rapport van DEKRA. DAS heeft [geïntimeerde] het voorstel gedaan om DEKRA in te schakelen teneinde een redelijke prijs te laten vaststellen voor het door [appellante] geleverde werk. Hoewel [geïntimeerde] daarmee aanvankelijk niet heeft ingestemd, althans het niet eens was met de door DAS voorgestelde voorwaarden waaronder het onderzoek zou plaatsvinden, is [geïntimeerde] daar uiteindelijk toch mee akkoord gegaan. Op de vraag van (de advocaat van) [geïntimeerde] bij e-mail van 22 juni 2020 (productie : "Kunt u mij laten weten of u nog prijs stelt op een keuring door de DEKRA zoals aangegeven in uw mail van 9 juni?", antwoordt de gemachtigde van [appellante] nog dezelfde dag (productie 28 bij memorie van antwoord, die [appellante] ter mondelinge behandeling onbestreden heeft gelaten): "Mijn cliënte stelt zeker prijs op het onderzoek door DEKRA.

Ik zal de opdracht opnieuw verstrekken. Cliënte wil ook bij dit onderzoek aanwezig zijn en uw cliënt wordt natuurlijk ook uitgenodigd." Daarmee is er tussen partijen overeenstemming over bereikt dat zij hun geschil zouden voorleggen aan DEKRA als deskundige en dat zij in beginsel gebonden zouden zijn aan de bevindingen van DEKRA. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat haar gemachtigde zijn opdracht te buiten is gegaan en dat [appellante] zelf de inschakeling van DEKRA als deskundige niet heeft gewild, kan dat [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Doordat [appellante] DAS als gemachtigde heeft ingeschakeld en de correspondentie over het geschil met [geïntimeerde] in handen van DAS heeft gegeven, mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs aannemen dat aan DAS een toereikende volmacht was verleend om namens [appellante] af te spreken dat DEKRA als deskundige zou worden ingeschakeld als hierboven bedoeld (artikel 3:61 lid 2 BW). Daaraan kan [appellante] worden gehouden. 3.7. [geïntimeerde] heeft de motor bij [appellante] laten ophalen door [de VOF] ). In navolging van de kantonrechter verwerpt het hof het standpunt van [appellante] dat met de overhandiging van de motor aan [de VOF] , optredend namens [geïntimeerde] , de motor is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW. Uit de in het geding gebrachte correspondentie (met name uit de als producties 19 e.v. bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebrachte e-mails) blijkt onmiskenbaar dat afgesproken is dat [de VOF] de motor zou ophalen en bij haar tijdelijk zou stallen slechts met het doel om deze door DEKRA te laten keuren. [de VOF] heeft niet méér verklaard dan dat het voertuig is ontvangen, zo blijkt uit het als productie 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte, door [persoon B] namens [de VOF] ondertekende bewijs van ontvangst. Er is geen sprake van dat het werk door ( [de VOF] namens) [geïntimeerde] is aanvaard. Het ophalen had geenszins het karakter van een oplevering in de zin van genoemd artikel. Grief 4 faalt. 3.8. De stelling van [appellante] dat zij nooit in de gelegenheid is gesteld om de (gestelde) gebreken te herstellen en daarom niet in verzuim is geraakt, kan [appellante] niet baten. Nadat het rapport van DEKRA op 17 juli 2020 was opgemaakt, schrijft de gemachtigde van [appellante] op 20 augustus 2020 aan de advocaat van [geïntimeerde] (productie 25 bij inleidende dagvaarding) dat het rapport geen reden is om het door [geïntimeerde] betaalde terug te betalen, dat een groot aantal van de door de deskundige geconstateerde gebreken nadien zijn ontstaan en dat andere punten [appellante] niet zijn aan te rekenen omdat deze er al waren toen [appellante] de motor ontving. Uit deze houding van [appellante] blijkt naar het oordeel van het hof zonder meer dat [appellante] niet bereid was tot herstel en dat een aanmaning daarom nutteloos zou zijn geweest, alsmede dat [geïntimeerde] uit die mededeling heeft mogen afleiden dat [appellante] in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. [appellante] is daarom zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (artikel 6:82 lid 2 en 83 onder c BW). 3.9.1. [appellante] stelt zich verder op het standpunt, onderbouwd met foto's, dat de staat van de motor bij afgifte aan [de VOF] goed was. Voor zover er uit het rapport door DEKRA gebreken blijken, moeten die volgens [appellante] wel zijn ontstaan tussen het moment van afgifte (19 juni 2020) en de datum waarop de keuring plaatsvond (8 juli 2020). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde] het transport van de motor heeft geregeld. De gebreken kunnen [appellante] daarom niet worden aangerekend, zo voert zij aan. Het hof overweegt dat [appellante] is uitgenodigd om bij de keuring aanwezig te zijn. Dat blijkt in de eerste plaats uit de hiervoor geciteerde e-mail van haar gemachtigde van 22 juni 2020 (productie 28 bij memorie van antwoord). In de tweede plaats is op bladzijde 2 van het rapport van Dekra vermeld: "Verzekerde [appellante] , eigenaar van [handelsnaam] heeft aangegeven niet bij de expertise aanwezig te willen zijn." [appellante] heeft de juistheid van deze vermelding als zodanig niet betwist. Ten derde heeft [appellante] ter zitting medegedeeld dat zij bewust niet naar de keuring is gegaan, omdat zij het niet te hoog wilde laten oplopen en bewust afstand heeft willen houden. Het hof verwerpt derhalve de stelling van [appellante] in punt 25 van haar memorie van grieven dat [geïntimeerde] "zonder medeweten van [appellante] wel de deskundigen [heeft] laten komen op 8 juli 2020 zonder dat [appellante] daarbij aanwezig kon zijn en zonder dat zij zich daar überhaupt over heeft kunnen uitlaten". 3.9.2. Door er bewust van af te zien bij de keuring aanwezig te zijn, hoewel die van de zijde van [appellante] is geïnitieerd, heeft [appellante] de kans verspeeld ten aanzien van de keuring de vinger aan de pols te houden, opmerkingen te maken en vragen te stellen en aandacht te vragen voor de door haar wel dan wel – naar eigen zeggen – niet verrichte werkzaamheden.Daarom dient voor rekening en risico van [appellante] te komen dat DEKRA gebreken heeft geconstateerd die volgens [appellante] nog niet bestonden op het moment dat de motor aan [de VOF] werd afgegeven. [geïntimeerde] heeft dat overigens uitdrukkelijk betwist, terwijl dergelijke gebreken niet uit het rapport van DEKRA blijken. De door [appellante] in het geding gebrachte foto's - die door [appellante] niet nader zijn toegelicht - geven daarover evenmin uitsluitsel. Ten overvloede merkt het hof nog op dat [de VOF] schriftelijk heeft verklaard (productie 27 bij memorie van antwoord) dat er tussen het moment van ophalen en het moment van de keuring niets aan de motor is gebeurd. Grief 3, gericht tegen de verwerping van het verweer van [appellante] dat niet kan worden uitgesloten dat de door DEKRA geconstateerde gebreken niet zijn ontstaan als gevolg van de reparaties door [appellante] , maar pas na het ophalen van de motor door [de VOF] , faalt dan ook. 3.10. Overigens constateert het hof dat vaststaat dat [appellante] de accu heeft vervangen, zoals blijkt uit de offerte en de factuur. Daarmee staat naar het oordeel van het hof ook vast dat [appellante] werkzaamheden aan de elektra heeft verricht. De stelling van [appellante] in het kader van haar toelichting op grief 3 (punt 32) dat DEKRA weliswaar tekortkomingen aan de elektra heeft geconstateerd, maar dat "(…) [appellante] nimmer werkzaamheden aan de elektra heeft verricht", moet daarom in ieder geval worden verworpen. 3.11. Verder overweegt het hof dat [appellante] niet heeft gespecificeerd welke werkzaamheden niet door haar zouden zijn verricht. 3.12. Gezien het voorgaande falen ook de grieven 5 en 6, waarmee [appellante] betoogt dat zij om verschillende, hiervoor aan de orde gekomen redenen niet aan het rapport van DEKRA kan worden gehouden. Er bestaat voor het hof dan ook geen aanleiding een nieuw deskundigenrapport te bevelen. Het hof gaat net als de kantonrechter uit van de juistheid van het rapport van DEKRA. Daarmee is gegeven, gezien de door DEKRA geconstateerde gebreken (de kwalitatief onvoldoende uitgevoerde dan wel niet-noodzakelijke reparaties), dat ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk gerechtvaardigd is. Ook is daarmee gegeven dat [appellante] gehouden is de door [geïntimeerde] geleden schade aan hem te vergoeden. 3.13. Grief 7, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie gerechtvaardigd is en dat daarom de prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, faalt derhalve.

In het kader van deze grief betoogt [appellante] verder (subsidiair) dat het spuitwerk deugdelijk is uitgevoerd en dat daarvoor in ieder geval een vergoeding moet worden betaald. Het hof verwerpt dit standpunt. Voor het spuiten van de tank zou [appellante] volgens haarzelf een bedrag van € 500,- in rekening brengen (punt 3 conclusie van antwoord). In deze procedure is onduidelijk gebleven welk bedrag met het spuiten van de spatborden gemoeid was; de factuur van [appellante] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is in zoverre ongespecificeerd. Dekra heeft het spuitwerk als slecht uitgevoerd beoordeeld. Uit het rapport van DEKRA blijkt voorts dat voor deugdelijk herstel het noodzakelijk is om de gespoten delen opnieuw te de- en monteren en te bewerken en te spuiten (onder punt 6). De (alleen) met het spuitwerk samenhangende kosten bedragen al € 1.100,- (punt 7 van het rapport). Voor een slechts gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, zoals [appellante] voorstaat, bestaat daarom geen grond. [appellante] stelt nog dat de carburateur terug moet, naar het hof begrijpt in het kader van de ongedaan making van de prestaties over en weer. Dat standpunt is op zichzelf juist en de kantonrechter heeft dat ook aangegeven, maar is ervan uitgegaan dat partijen dit onderling zullen regelen nu geen van beiden een dergelijke vordering heeft ingesteld. [geïntimeerde] heeft ook aangegeven dat de door [appellante] gemonteerde onderdelen aan [appellante] toekomen, maar heeft daar tot nu toe geen gevolg aan gegeven. Het staat [appellante] vrij om in hoger beroep ongedaan making te vorderen, in dit geval van de levering van de carburateur, zodat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen de carburateur aan [appellante] terug te geven. In zoverre heeft grief 7, althans de daarin opgenomen wens tot gedeeltelijke ongedaan making, het effect als in het dictum opgenomen. 3.14. De grieven 1 en 2, waarmee [appellante] betoogt dat met [geïntimeerde] vooraf duidelijke afspraken zijn gemaakt over de ter verrichten werkzaamheden (grief 1), respectievelijk dat voor die werkzaamheden duidelijke prijzen zijn afgesproken (grief 2), behoeven na het voorgaande geen behandeling meer. Partijen hebben zich immers door opdracht te geven aan DEKRA om een onderzoek te verrichten, aan de uitkomsten van dat onderzoek gecommitteerd, en de zaak wordt uiteindelijk beslecht op de (ontbrekende) kwaliteit van het geleverde werk als zodanig, en niet op de vraag of de (al dan niet) eerder gemaakte afspraken zijn nagekomen. 3.14. Grief 8, gericht tegen de in eerste aanleg ten laste van [appellante] uitgesproken proceskostenveroordeling, kan evenmin slagen nu de kantonrechter terecht heeft beslist over de inhoudelijke aspecten zoals is beslist. 3.15. Alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. 3.16. Als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [geïntimeerde] om de door [appellante] geleverde carburateur aan [appellante] terug te geven; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 338,- aan griffierecht en op € 1672,- (2 punten x tarief I) aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T.J. Dorhout Mees, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2023. griffier rolraadsheer