ECLI:NL:GHSHE:2023:1815

Parketnummer : 20-003767-19 Uitspraak : 2 juni 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 19 november 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-995065-18 tegen: [verdachte] B.V., statutair gevestigd te [adres] , ter terechtzitting vertegenwoordigd door [gemachtigde] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het ‘medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon’ (feit 1), veroordeeld tot een geldboete van € 50.000,00. De verdachte is vrijgesproken van het onder feit 2 tenlastegelegde feit. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Ontvankelijkheid van het hoger beroep De verdachte is door de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de vrijspraak van het onder feit 2 tenlastegelegde. Ter terechtzitting van 26 april 2023 heeft het hof beslist dat de partiële vrijspraak door de rechtbank van hetgeen onder het derde gedachtestreepje van feit 1 is tenlastegelegd, geen beschermde vrijspraak betreft. Gelet hierop ligt het onder 1 tenlastegelegde thans wederom geheel ter beoordeling aan het hof voor. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De raadslieden van de verdachte hebben – op de gronden zoals nader verwoord in de pleitnota – integrale vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Daartoe is in de kern aangevoerd dat de verdachte noch de medeverdachte [naam rechtspersoon] als werkgever van het slachtoffer in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet kunnen worden aangemerkt en dat derhalve geen sprake kan zijn van het als werkgever plegen en evenmin van het medeplegen van het tenlastegelegde door verdachte. Daarnaast is een strafmaatverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is – voor zover nog aan de orde – tenlastegelegd dat: 1.zij op of omstreeks 18 mei 2016 te Moerdijk tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, als werkgever al dan niet opzettelijk handelingen heeft verricht en/of nagelaten in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet of de daarop berustende bepalingen, terwijl daardoor, naar zij en/of haar mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers te weten [slachtoffer] ontstond of te verwachten was, immers heeft zij en/of haar mededader(s) bij het laden van het schip [naam schip] in strijd met artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit het gevaar dat die werknemer werd getroffen of geraakt door een container of het gevaar dat hij bekneld raakte tussen containers niet voorkomen of – indien dat niet mogelijk was – zoveel mogelijk beperkt en/of heeft zij en/of haar mededader(s) in strijd met artikel 7.18 lid 7 van het Arbeidsomstandighedenbesluit geen doeltreffende maatregelen genomen om ervoor te zorgen dat die werknemer zich niet ophield onder hangende lasten, te weten containers en/of heeft zij en/of haar mededader(s) in strijd met artikel 7.18a lid 7, 8 en/of 9 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, terwijl niet geleide lasten, te weten containers, met de hand werden vast- of losgemaakt, die werkzaamheden niet zodanig georganiseerd dat de werknemer deze handelingen veilig kon verrichten en hierover direct of indirect controle behield en/of niet alle handelingen voor het hijsen of heffen van die containers correct gepland teneinde de veiligheid van de werknemers te garanderen en/of die handelingen niet onder doeltreffend toezicht uitgevoerd. Vrijspraak Door de verdediging is – op de gronden zoals neergelegd in de pleitnota – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte op basis van de arbeidsovereenkomst tussen de verdachte en het slachtoffer [slachtoffer] , heeft geconcludeerd dat verdachte als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden aangemerkt daar niet was gebleken dat [slachtoffer] jegens een ander dan verdachte gehouden was tot het verrichten van arbeid. Gelet hierop is de rechtbank ten onrechte tot een bewezenverklaring gekomen van het tenlastegelegde kwaliteitsdelict. Het hof overweegt als volgt. Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, zoals geldend ten tijde van het tenlastegelegde feit, en voor zover hier van belang, luidt: 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°. Het is de werkgever in de zin van artikel 1, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) ingevolge artikel 32 van die wet verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met die wet of de daarop berustende bepalingen (in casu zoals tenlastegelegd de artikelen 3.17, 7.18, lid 7, en 7.18a, leden 7, 8 en/of 9 van het Arbeidsomstandighedenbesluit) indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is. Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting het volgende vast. Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel richt verdachte zich met name op werkzaamheden bestaande uit: Het zowel voor eigen rekening, als voor rekening van derden exploiteren van schepen en andere vaartuigen, het optreden als boekhouder van rederijen en het verlenen van andere diensten aan ondernemingen, werkzaam op het gebied van de scheepvaart. Uit hetgeen de vertegenwoordiger van de verdachte en de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep hebben aangevoerd, begrijpt het hof dat verdachte zich voornamelijk bezighoudt met het uitlenen van bemanningen. Voorts staat vast dat er op het moment van het tenlastegelegde feit tussen [slachtoffer] en de verdachte, een zogenaamde zee-arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:694, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) gold. Artikel 7:694, eerste lid BW luidt: De zee-arbeidsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst, waaronder begrepen de uitzendovereenkomst, waarbij de zeevarende zich verbindt arbeid aan boord van een zeeschip te verrichten . Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als volgt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Artikel 2 van de tussen [slachtoffer] en [verdachte] . afgesloten zee-arbeidsovereenkomst d.d. 3 mei 2016, vermeldt: ”During the period of this Individual Working Contract the Rating ( hof: [slachtoffer] ) shall be employed in the capacity of an o.s. ( hof: ordinary seaman ) on board the m.v. ( hof: motor vessel ) [naam schip] .” Het gaat hier aldus om een zee-arbeidsovereenkomst die beschouwd kan worden als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, nu daarin wordt bepaald dat [slachtoffer] door verdachte te werk zal worden gesteld aan boord van het zeeschip [naam schip] , hetgeen op 18 mei 2016 ook daadwerkelijk het geval was. Destijds, zo blijkt uit het dossier, was scheepvaartonderneming [naam] , de scheepsbeheerder (c.q. de eigenaar van het schip). [slachtoffer] was niet rechtstreeks in dienst van de scheepsbeheerder, hetgeen betekent dat het niet anders kan zijn dan dat [slachtoffer] door middel van terbeschikkingstelling – door [verdachte] . aan de scheepsbeheerder – aan boord van de [naam schip] werkzaam was en gehouden was aldaar de voor hem gebruikelijke werkzaamheden als matroos te verrichten. In dit geval was [slachtoffer] samen met de andere matrozen belast met het plaatsen, corrigeren en verwijderen van zogenoemde ‘twistlocks’ ten behoeve van het laden van de containers op het schip door stuwadoorsbedrijf [naam bedrijf] . Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande voldoende komen vast te staan dat [slachtoffer] ten tijde van het incident aan boord van de [naam schip] op 18 mei 2016 door verdachte ter beschikking was gesteld aan scheepsbeheerder [naam] om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de scheepsbeheerder [naam] . Het hof is met de raadsman van oordeel dat dit tot de conclusie moet leiden dat [verdachte] in dezen niet als ‘werkgever’ in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Arbowet kan worden aangemerkt. Het zijn van ‘werkgever’ in de zin van artikel 1, onder a, juncto artikel 32 van de Arbowet vormt een constitutief bestanddeel van het aan de verdachte gemaakte verwijt, inhoudende een kwaliteitsdelict, op grond waarvan enkel degene met de kwaliteit van ‘werkgever’ strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Volgens bestendige jurisprudentie is het mogelijk om kwaliteitsdelicten mede te plegen zonder de vereiste kwaliteit te hebben. Dan geldt echter wel dat in ieder geval één van de betrokken medeplegers de voor een bewezenverklaring vereiste kwalitatieve hoedanigheid heeft, in dit geval het zijn van ‘werkgever’ in de zin van artikel 1, onder a, juncto artikel 32 van de Arbowet. Nu de verdachte en medeverdachte [naam rechtspersoon] geen van beiden als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, wordt niet voldaan aan een constitutief bestanddeel van de delictsomschrijving. Gelet hierop zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde feit. BESLISSING Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Aldus gewezen door: mr. A.R. Hartmann, voorzitter, mr. A.J. Henzen en mr. W.F. Koolen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.R.G.H. van Outheusden, griffier, en op 2 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. Koolen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Pagina 124 van het politiedossier.