ECLI:NL:GHSHE:2023:1050

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 30 maart 2023 Zaaknummer : 200.313.477/01 Zaaknummer eerste aanleg : 9691687 AZ VERZ 22-11 in de zaak in hoger beroep van: [de werkgever] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. C.A. van der Steen te Tilburg, tegen [de werknemer] , wonende te [vestigingsplaats] , verweerder in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 26 april 2022.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2022; het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2022; een brief van [de werknemer] met productie 20, ingekomen ter griffie op 17 november 2022; het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 8 december 2022; een brief van [de werknemer] met productie 27, ingekomen ter griffie op 19 december 2022; - de op 12 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: [de werkgever] , vertegenwoordigd door haar directeuren [directeur 1] ( [directeur 1] ) en [directeur 2] ( [directeur 2] ) en bijgestaan door mr. Van der Steen; [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Weijst; de ter zitting door mr. Van der Steen overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen; achter deze spreekaantekeningen is gehecht een verklaring van [directeur 1] , die ook door hem is voorgedragen; de ter zitting door mr. Van der Weijst overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen (met uitzondering van punt 4.1 t/m 4.6 en punt 4.8 t/m 4.11); achter deze spreekaantekeningen is gehecht een verklaring van [de werknemer] , die ook door hem is voorgedragen. 2.2. Het hof heeft daarna een datum en later een nadere datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

In principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [de werkgever] is een groothandel in Brabantse streekproducten en specialiteiten en levert aan lokale supermarkten. Wegens ziekte van hun vader hebben [directeur 1] en [directeur 2] sinds september 2021 voortijdig het bedrijf van hem overgenomen. [de werkgever] heeft 15 medewerkers in dienst. 3.1.2. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 7 maart 2016 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] , in de functie van chauffeur/bezorger. De arbeidsovereenkomst is nader aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 2.334,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, bij een arbeidsomvang van 40 uur per week. 3.1.3. Op 11 januari 2022 heeft [de werkgever] tegen [de werknemer] gezegd dat zij voor [de werknemer] geen toekomst meer zag in het bedrijf. Daarbij is als reden gegeven dat tussen hen geen klik was. 3.1.4. Bij email van 12 januari 2022 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] geschreven: ‘Hallo [directeur 2] en [directeur 1] , Graag wil ik nog even terugkomen op ons gesprek van gisteren, Je bericht dat er voor mij geen toekomst meer bij [de werkgever] is, heeft ons allemaal overvallen. Er zou geen klik zijn tussen [directeur 2] en mij. Dat er geen chemie was tussen [directeur 2] en mij, heeft mij nooit belemmerd in de werksituatie. Ik vind het jammer dat je dit nooit bespreekbaar hebt gemaakt, daar hadden we beiden voordeel uit kunnen halen. Hierdoor zijn er wat vragen ontstaan. Hoe nu verder in de ontstane situatie, wat kan ik verwachten? Per welke datum wordt mijn huidige contract beëindigd? Het mag duidelijk zijn dat de motivatie een behoorlijke deuk heeft opgelopen, maar zoals jullie mij kennen zal dat voor de nabije toekomst geen nadelige gevolgen hebben. Gedurende de dag heb ik alle vragen die in me op kwamen, opgeschreven, vandaar deze mail. Ik hoop het op deze manier te kunnen laten landen, want snappen doe ik het op dit moment niet. Mochten er later alsnog meerdere vragen in me op komen, dan laat ik me wel weer horen. Graag je reactie. Groet, [de werknemer] ’ 3.1.5. Bij email van 14 januari 2022 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] geschreven: ‘Hoi [de werknemer] , Voor de volledigheid hierbij de bevestiging voor ons 2e gesprek volgende week dinsdag om 19:30 uur. Volgende week donderdag en vrijdag heb jij aangegeven graag vrij te zijn. Dit begrijpen wij en is akkoord voor ons. Met vriendelijke groet, [directeur 2] ’ 3.1.6. Op 16 januari 2022 heeft [de werknemer] met de volgende email gereageerd: ‘Hallo [directeur 2] en [directeur 1] , Het antwoord op mijn mail met vragen van woensdag 12 Januari heeft mij enigszins teleurgesteld, er is op geen enkele vraag concreet geantwoord. Graag wil ik als nog antwoord op deze vragen, dit alles om mij goed te kunnen voorbereiden op ons 2e gesprek van Dinsdag 18 Januari 19.30 u Hoe nu verder in de ontstane situatie? Wat kan ik verwachten? Per welke datum wordt mijn huidige contract beëindigd? Om de hele situatie soepel te laten verlopen reken ik op jullie bereidwilligheid om maandag 17 Januari te antwoorden. Gr [de werknemer] .’ 3.1.7. Op 18 januari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] (vergezeld van zijn echtgenote [echtgenote] ) en de twee directeuren van [de werkgever] ( [directeur 1] en [directeur 2] ). Bij email van 19 januari 2022 van [de werkgever] aan [de werknemer] is daarover het volgende geschreven: ‘Beste [de werknemer] en [echtgenote] , Zoals afgesproken zet ik even kort uiteen want wij samen met jullie hebben besproken op dinsdag 18 januari. Wij hebben allebei een moeilijke week achter de rug. Voor jullie was het natuurlijk nog moeilijker omdat jullie onze boodschap niet zagen aankomen en tijd nodig hebben om dit te verwerken. Jullie zitten vol met vragen. Enkele vragen zijn vorige week al per mail gesteld. Wij konden daar nog geen antwoord opgeven, omdat we deze antwoorden samen met jullie moeten vinden. Tijdens het gesprek van gisteren hebben wij de mogelijkheden geschetst voor [de werknemer] . Optie 1: [de werknemer] vindt een nieuwe baan. Wij zijn bereid om jullie hierbij te helpen als jullie hiervoor open staan. Wij zien voldoende mogelijkheden voor [de werknemer] op de huidige arbeidsmarkt. Optie 2: We gaan uit elkaar met een vaststellingsovereenkomst. Dit is een beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst heeft [de werknemer] recht op een uitkering vanuit het UWV. Hierbij houden wij ons uiteraard aan de wettelijke opzegtermijn van 2 maanden. Deze overeenkomst wordt samen met jullie opgesteld. Deze overeenkomst heeft geen vaste inhoud maar de volgende zaken worden meestal meegenomen: Datum beëindiging arbeidsovereenkomst, de opzegtermijn, de afhandeling van de openstaande vakantiedagen, de transitievergoeding en de bedenktermijn. Wij stellen voor om maandag 24 januari een vervolgafspraak te hebben om verder te praten. We horen graag hoe laat jullie het schikt. Met vriendelijke groet, [directeur 1] en [directeur 2] 3.1.8. In de daaropvolgende weken hebben nog drie gesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] (vergezeld van zijn echtgenote) en [de werkgever] . 3.1.9. Bij email van 26 januari 2022 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] een concept vaststellingsovereenkomst toegezonden. In het concept is onder meer opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd per 1 april 2022 en dat de werkgever aan [de werknemer] de wettelijke transitievergoeding van € 4.957,87 bruto zal betalen.

Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt de beschikking waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter [de werkgever] heeft veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding, de billijke vergoeding en voor wat betreft de proceskostenvergoeding; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; wijst (derhalve) de oorspronkelijke verzoeken van [de werknemer] tot veroordeling tot betaling door [de werkgever] aan hem van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een proceskostenvergoeding (inclusief nakosten) af; veroordeelt [de werknemer] tot terugbetaling aan [de werkgever] van de door [de werkgever] reeds aan hem betaalde bedragen, zijnde: a. a) een bedrag van € 5.199,90 (bruto) aan transitievergoeding; b) een bedrag van € 29.000,00 (bruto) aan billijke vergoeding; c) een bedrag van € 1.440,00 aan proceskostenvergoeding; d) een bedrag van € 124,00 aan nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 747,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.957,50 aan salaris advocaat voor het principaal en incidenteel appel, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, A.L. Bervoets en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2023.

In de begeleidende email is vermeld: ‘Hoi [de werknemer] , In de bijlage vind je de vaststellingsovereenkomst. Zoals zojuist toegelicht is dit een concept en praten we vanuit hier graag as. maandag verder. We horen graag hoe laat het jullie schikt. Met vriendelijke groet, [directeur 1] ’ 3.1.10. Op de toegezonden concept vaststellingsovereenkomst is van de zijde van [de werknemer] gereageerd door zijn advocaat met een per email gezonden brief van 3 februari 2022. In die brief heeft [de werknemer] zich op het standpunt gesteld dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op een billijke vergoeding van € 75.000,00. Bij email van 4 februari 2022 heeft de advocaat van [de werknemer] dat standpunt nader toegelicht. 3.1.11. Daarop heeft [de werkgever] gereageerd met een email van 8 februari 2022 waarin staat: ‘Geachte heer van der Weijst, Zoals afgelopen vrijdag telefonisch besproken zijn wij enorm geschrokken van uw mail van afgelopen vrijdag. Wij hadden dit totaal niet zien aankomen. U heeft afgelopen vrijdag toegezegd om ons nog even terug te bellen. Aangezien dit nog niet gebeurd is reageren wij alvast schriftelijk op uw mail. Wij hebben afgelopen weken vier gesprekken gehad met onze werknemer [de werknemer] en zijn vrouw. Tijdens deze gesprekken was de sfeer naar omstandigheden prima. Er is inderdaad gesproken dat er “geen klik” is tussen werkgever en werknemer. De werknemer heeft dit zelf ook bevestigd. Wij hebben tijdens alle gesprekken nadrukkelijk benoemt dat wij een oplossing willen vinden waar beide partijen tevreden meer zijn. Op verzoek van [de werknemer] hebben wij een concept Vaststellingsovereenkomst (“VSO)” opgesteld. Dit is een overeenkomst met wederzijds goedvinden. Tijdens ons laatste gesprek heeft [de werknemer] aangegeven om woensdag 2 februari terug te komen met een tegenvoorstel op onze concept VSO. Echter is dit niet gebeurd en in plaats daarvan hebben wij u mail afgelopen vrijdag ontvangen. Derhalve trekken wij hierbij ons concept voorstel VSO in en gaan wij graag opnieuw in gesprek met [de werknemer] . [de werknemer] is ten slotte nog gewoon werkzaam voor ons en er is de afgelopen weken niets te merken van een verstoorde arbeidsrelatie. Wij stellen voor om een verbeterplan op te stellen, met regelmatige evaluaties, een einddatum en een eindevaluatie. Uiteraard zullen wij actief meewerken om het presteren van [de werknemer] te verbeteren en stellen wij daar alle benodigde middelen voor beschikbaar. Graag uw reactie. Met vriendelijke groet, [directeur 1] ’ 3.1.12. [de werknemer] is niet op deze brief ingegaan en heeft een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend. Hij heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] en daarbij te bepalen dat [de werkgever] aan hem de wettelijke transitievergoeding dient te betalen alsmede een billijke vergoeding van € 75.000,00, met veroordeling van [de werkgever] in de werkelijke proceskosten. 3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 mei 2022 ontbonden en [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 5.170,00 bruto, een billijke vergoeding van € 29.000,00 bruto en de proceskosten van € 1.440,00. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen (hof: een hogere billijke vergoeding en de werkelijke proceskosten). 3.3. [de werkgever] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd en het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de bestreden beschikking te bekrachtigen voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 mei 2022 en te vernietigen voor wat betreft de veroordeling van [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 5.170,00 bruto, een billijke vergoeding van € 29.000,00 bruto en een proceskostenvergoeding van € 1.440,00. Voorts heeft [de werkgever] het hof verzocht [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de door [de werkgever] aan hem betaalde bedragen, zijnde: a. a) een bedrag van € 5.199,90 (bruto) aan transitievergoeding; b) een bedrag van € 29.000,00 (bruto) aan billijke vergoeding; c) een bedrag van € 1.440,00 aan proceskostenvergoeding; d) een bedrag van € 124,00 aan nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 tot de dag van algehele voldoening. Ten slotte heeft [de werkgever] het hof verzocht [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 3.4. [de werknemer] heeft in zijn verweer in principaal hoger beroep het hof verzocht de verzoeken van [de werkgever] af te wijzen. In incidenteel hoger beroep heeft hij drie grieven aangevoerd en het hof verzocht: te verklaren voor recht dat de repeterend toegepaste strategie van [de werkgever] om een einde van de arbeidsovereenkomst te forceren door het voorleggen van een VSO zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat in de zin der wet, aanspraak geeft op een hogere vergoeding dan door de kantonrechter bepaald, alsook dat zulks aanspraak geeft op een vergoeding van advocaatkosten wegens schending van art. 7:611 BW in verbinding met art. 6:96 en/of 6:98 BW; de bestreden beschikking te vernietigen en onder verbetering van gronden ten laste van [de werkgever] aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen van € 75.000,00, althans een hogere vergoeding dan € 29.000,00 met verdiscontering van het reeds betaalde bedrag aan billijke vergoeding; een bedrag van € 2.500,00 toe te kennen ten titel van immateriële schadevergoeding; een bedrag ten titel van vergoeding van advocaatkosten toe te kennen van € 15.869,43 inclusief btw als voormeld; dan wel ten aanzien van voormelde twee posten een bedrag ex aequo et bono te bepalen en/of partijen zonodig naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Ten slotte heeft [de werknemer] zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep het hof verzocht [de werkgever] in de kosten van deze procedure te veroordelen, berekend naar de werkelijke kosten, althans naar een hoger bedrag dan het liquidatietarief aangeeft, althans naar dat liquidatietarief.

3.5. [de werkgever] heeft in haar verweer in incidenteel hoger beroep het hof verzocht dit beroep niet te honoreren, zijn verzoeken af te wijzen en hem geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding en overige vergoedingen toe te kennen, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en incidenteel hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. Principaal hoger beroep 3.6. Het hof zal eerst de twee grieven in het principaal hoger beroep behandelen. 3.7.1. In grief 1 betoogt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 en 7:671c lid 2 sub b BW. Zij heeft aan [de werknemer] medegedeeld dat er geen klik was, waarna partijen met elkaar gesproken hebben over een mogelijke beëindiging van het dienstverband en de voorwaarden daarvoor. Het ontbreken van de klik is door [de werknemer] erkend, dus dat kwam niet uit de lucht vallen. [de werkgever] heeft misschien een stap (tot verbetering van de werkhouding van [de werknemer] ) overgeslagen of een onhandige boodschap gegeven in het eerste gesprek op 11 januari 2022, maar daardoor is geen onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan. Het vormde in ieder geval geen beletsel voor [de werknemer] om zijn werkzaamheden uit te voeren. [de werknemer] is nagenoeg tot het einde van zijn dienstverband werkzaam gebleven en heeft zelfs geprotesteerd tegen de door [de werkgever] voorgestelde vrijstelling van werkzaamheden. [de werkgever] heeft [de werknemer] aangeboden hem te begeleiden naar ander werk. Ook het voorstellen van het verbetertraject met eindevaluatie, nadat de onderhandelingen stuk waren gelopen, kan niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt. Zelfs indien [de werkgever] enig verwijt te maken valt van de reden waarom [de werknemer] om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst heeft verzocht, is dat niet ernstig verwijtbaar te noemen. 3.7.2. [de werkgever] stelt voorts in grief 1 dat er sinds de overname van het bedrijf door de familie [directeur 1 en 2] (in 2018) enkele aanvaringen met [de werknemer] zijn geweest, waarbij hij moeilijk aanspreekbaar was op zijn gedrag. [de werknemer] reageerde bijvoorbeeld afwerend als hem gevraagd werd op zijn route een extra stop te maken of hij dacht bij voorbaat al dat niet alles in zijn wagen zou passen. Op nieuwe ontwikkelingen binnen het bedrijf gaf hij altijd (negatief) commentaar. [de werknemer] uitte regelmatig zijn onvrede over de gang van zaken binnen het bedrijf (onder meer over de samenwerking met de directeur [directeur 2] ) en vertelde naar ander werk uit te kijken. Daarom is [de werkgever] het gesprek over beëindiging met hem aangegaan, zonder hem meteen te wijzen op zijn tekortkomingen. De leidinggevende van [de werknemer] , de heer [leidinggevende] , heeft op 29 maart 2022 (productie 9 in eerste aanleg) verklaard persoonlijke betrokkenheid en flexibiliteit bij [de werknemer] te missen. Bij navraag bij klanten door [leidinggevende] is gebleken dat [de werknemer] niets doet met de (dagelijkse) aanwijzingen die hij kreeg van zijn leidinggevende. Ook verwijt [de werkgever] [de werknemer] dat hij op de drukste maandag van het jaar (20 december 2021) niet is komen werken terwijl dat wel van hem werd verwacht. 3.8. In grief 2 betoogt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij aan [de werknemer] een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding voor de proceskosten moet betalen. Primair omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Subsidiair, voor het geval het hof ook oordeelt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, stelt [de werkgever] dat de hoogte van de transitievergoeding geen € 5.170,00 maar € 5.199,90 bruto bedraagt omdat die is ontbonden per 15 mei 2022 (en niet per 1 mei 2022). Door [de werkgever] is ook € 5.199,90 (bruto) aan [de werknemer] betaald. Voorts kan naar de mening van [de werkgever] de hoogte van de billijke vergoeding maximaal € 4.186,24 bruto bedragen vanwege inkomensverlies en betwist zij dat [de werknemer] immateriële schade zou hebben ondervonden. [de werkgever] stelt ten slotte dat de kantonrechter primair [de werknemer] had moeten veroordelen in de proceskosten (in plaats van haar), subsidiair over had moeten gaan tot compensatie van de proceskosten. 3.9. [de werknemer] heeft beide grieven gemotiveerd bestreden in zijn verweer in principaal hoger beroep. Hij stelt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en voert daartoe aan - samengevat - dat door toedoen van [de werkgever] een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. [de werkgever] had het oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en langs die weg een ontslag te realiseren, welke methode zij volgens [de werknemer] al eerder heeft ingezet. Het overige verweer van [de werknemer] zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.10. Het hof overweegt het volgende in principaal hoger beroep Ernstig verwijtbaar handelen [de werkgever] ? 3.11. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW -waar het, zoals ook in deze zaak, ontbinding op verzoek van de werknemer betreft - kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). 3.12. Ter zitting van dit hof heeft [de werkgever] aanvullend verklaard dat zij voorafgaand aan het gesprek op 11 januari 2022 advies heeft ingewonnen over hoe ze het gesprek met [de werknemer] het beste kon insteken. De directeuren hadden immers, als jonge startende ondernemers, niet eerder met een dergelijke situatie te maken gehad. Op basis van dat advies heeft [de werkgever] besloten niet in de verwijtende sfeer te willen belanden. Daarom hebben zij in het gesprek het ontbreken van de ‘klik’ met [de werknemer] aangevoerd als reden dat ze geen toekomst voor hem zagen bij [de werkgever] . Ze hebben bewust niet zijn tekortkomingen benoemd. [de werknemer] heeft onder meer in zijn email van 12 januari 2022 alsmede ter zitting van dit hof - in zijn mail onder de toevoeging dat dat hem niet belemmerde in zijn werk - bevestigd dat er geen chemie was tussen [directeur 2] en hemzelf. Ook heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd weersproken dat hij omstreeks het gesprek van 11 januari 2022 zelf al ander werk wilde zoeken, althans dat hij dat in ieder geval op de werkvloer had geuit. [de werknemer] vroeg in zijn emails van 12 en 16 januari 2022 ook niet om voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst. Uit deze emails blijkt juist dat hij heeft begrepen dat het om een mogelijke beëindiging van zijn dienstverband ging, maar dat nog gesproken moest worden over de juiste manier.

Deze gang van zaken maakt naar het oordeel van het hof dat [de werknemer] weliswaar oorspronkelijk zal zijn overvallen door de mededeling dat de werkgever voor hem geen toekomst meer bij [de werkgever] zag, maar door de ontvangst van een concept-vaststellingsovereenkomst niet (meer) volledig overdonderd kon zijn. Dat de eerdere mededeling ‘geen toekomst voor hem te zien bij het bedrijf’ door [de werkgever] in het gesprek van 18 januari 2022 is genuanceerd tot ‘geen toekomst voor hem te zien op de manier waarop het op dat moment ging’, is niet weersproken door [de werknemer] . De diverse gevoerde gesprekken zijn, zo hebben beide partijen ter zitting van dit hof bevestigd, goed verlopen en beide partijen hebben daarin afgetast of beëindiging met wederzijds goedvinden mogelijk was. [de werknemer] heeft niet betwist dat de situatie op dat moment geen beletsel voor hem vormde om zijn werkzaamheden uit te voeren. Ter zitting van dit hof heeft [de werknemer] verklaard dat hij [de werkgever] zelf heeft verzocht met een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst te komen. In het gespreksverslag van 19 januari 2022 en ook in de latere email van 26 januari 2022 benadrukte [de werkgever] dat het voorstellen zijn waarover zij nog met [de werknemer] in overleg wilde treden. Hierop was een reactie van [de werknemer] te verwachten, nu partijen op dat moment nog in gesprek met elkaar waren. Die reactie volgt bij brief van zijn advocaat van 3 februari 2022, waarin [de werkgever] onder meer werd verweten dat zij schromelijk in strijd met goed werkgeverschap en ernstig verwijtbaar handelde en waarin om een billijke vergoeding van € 75.000,00 wordt verzocht. Naar aanleiding van een vraag van het hof ter zitting heeft [de werknemer] aangegeven dat juist deze brief een kentering in de verhouding tussen partijen teweegbracht. Dat blijkt ook uit de email van 8 februari 2022, waarin [de werkgever] heeft vermeld enorm geschrokken te zijn en daarom haar concept vaststellingsovereenkomst weer introk. Die email eindigde [de werkgever] met het voorstel een verbeterplan op te stellen en (citaat) ‘Uiteraard zullen wij actief meewerken om het presteren van [de werknemer] te verbeteren en stellen wij daar alle benodigde middelen voor beschikbaar.’ [de werknemer] reageerde daar niet op en niet lang daarna, op 17 februari 2022, diende hij het ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. 3.13. Kijkend naar voornoemd traject tot aan de brief van 3 februari 2022 en daarna, is het hof van oordeel dat feitelijk pas na 3 februari 2022 sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en dat beide partijen een aandeel in het ontstaan ervan hebben gehad. Voor het hof is voldoende vast komen te staan dat niet enkel door toedoen van [de werkgever] de verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Het staat een werkgever vrij in een gesprek met een werknemer zijn wens om de arbeidsovereenkomst te beëindigen kenbaar te maken en daar ook stappen toe te zetten. Er is in elk geval geen sprake van een bewuste aansturing van [de werkgever] op verstoring van de verhouding. Van een (reeds eerder ingezette) methode van [de werkgever] om een onwerkbare situatie te creëren en langs die weg een ontslag te realiseren, een zogenaamde exit-strategie, is het hof niet gebleken. [de werknemer] heeft weliswaar betwist dat hij onvoldoende functioneerde, althans dat er verbeterpunten nodig waren, maar heeft onvoldoende onderbouwd dat [de werkgever] niet daadwerkelijk meende dat er verbeterpunten waren of dat [de werkgever] die heeft verzonnen met het doel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De door [de werknemer] in dat kader overgelegde producties (13, 14 en 15 eerste aanleg) betreffen verklaringen van andere werknemers. Die zien niet op vergelijkbare situaties en/of zijn anderszins door [de werkgever] weerlegd. En ook indien er wel vanuit zou worden gegaan dat [de werkgever] bij andere werknemers bewust zou hebben aangestuurd op een exit, dan betekent dat nog niet dat dit ook bij [de werknemer] het geval was. Het hof merkt op dat de omstandigheid dat de broers advies ingewonnen hebben hen op zichzelf niet disculpeert, dat de gevolgen van het uitvoeren van dat advies ook voor hun rekening komen en dat hetzelfde geldt ten aanzien van de omstandigheid dat beide broers als werkgever onervaren waren. [de werkgever] handelde dan ook onhandig onvoorspelbaar en in zekere mate verwijtbaar door de plompverloren mededeling op 11 januari 2022 en door een verbeterplan voor te stellen zonder de verbeterpunten te benoemen. Deze handelingen zijn in het licht van het voorgaande echter niet als ernstig verwijtbaar in de zin van de wet te beschouwen, niet op zichzelf en ook niet in onderling verband en samenhang bezien. Dit oordeel zal - zoals ook hierna nog zal worden besproken - leiden tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep op het punt van de toegekende billijke vergoeding, transitievergoeding en proceskosten en tot afwijzing van de door [de werknemer] (in incidenteel appel) verzochte verklaring voor recht en toekenning van een hogere billijke vergoeding. 3.14. [de werknemer] heeft - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat [de werkgever] niet ontvankelijk is in haar beroep tegen de toekenning van de transitievergoeding en de proceskostenvergoeding. Dit zou volgens hem blijken uit artikel 7:683 lid 2 BW, waarin staat dat hoger beroep tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kan hebben op de vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 (of 3) BW en dat is dus in de visie van (de advocaat van) [de werknemer] uitsluitend de billijke vergoeding, niet ook de transitievergoeding en/of de proceskostenvergoeding. Het hof verwerpt dit standpunt. Met de in artikel 7:683 lid 2 BW genoemde beperking van het hoger beroep is slechts bedoeld dat de werkgever alleen tegen de billijke vergoeding op kan komen, in die zin dat hij niet ook tegen de ontbinding zelf in hoger beroep kan komen, en dus geen herstel van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken. Het hof verwijst naar de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35 en 119), waarin het volgende over dit onderwerp is vermeld (p. 35): “Tot slot wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij eventueel door de rechter in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst dus niet worden hersteld. Daarvoor is gekozen omdat de werknemer zelf, na een ontbinding op zijn verzoek, geen herstel van de arbeidsovereenkomst zal wensen. De reden van de ontbinding is immers gelegen in omstandigheden die een einde van de arbeidsovereenkomst vereisten. Bovendien zal de werknemer, na de ontbinding op zijn verzoek, reeds op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan.” en (p. 119): “In het tweede lid wordt voorgesteld om hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding slechts mogelijk te maken ten aanzien van (de hoogte van) de in dat kader toegekende vergoeding; herstel zal in die situatie immers niet door de werknemer worden verlangd en doorgaans evenmin door de werkgever.” Het hof gaat voorbij aan het betoog van [de werknemer] dat uit het ontbreken van een opmerking in de parlementaire toelichting over hoger beroep tegen de beslissing over de transitievergoeding en de proceskosten van de eerste aanleg zou blijken dat de wetgever heeft beoogd een discussie in appel over toewijzing daarvan te vermijden. Een beslissing op een werknemersverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan gepaard gaan met allerlei andere beslissingen, niet alleen over de transitievergoeding, maar bijvoorbeeld ook over achterstallig loon, de vakantierechten of de geldigheid en reikwijdte van een concurrentiebeding.

Uit artikel 7:683 lid 2 BW kan, gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire behandeling, niet a contrario worden afgeleid dat tegen al die andere beslissingen geen appel mogelijk zou zijn bij inwilliging van een door de werknemer gedaan ontbindingsverzoek. Het zou eveneens onlogisch zijn als in appel wel een in eerste aanleg genomen beslissing over de billijke vergoeding kan worden herzien, maar niet de in dat verband in eerste aanleg toegekende proceskostenvergoeding. [de werkgever] is dus ontvankelijk in al haar verzoeken in principaal hoger beroep, dus ook in haar beroep tegen de toekenning van de transitievergoeding en de proceskostenveroordeling. 3.15. [de werknemer] heeft in zijn verweer in principaal hoger beroep voorts (subsidiair, althans voor zover wel sprake is van ontvankelijkheid) aangevoerd dat, ook al is het ontbindingsverzoek door hemzelf gedaan, hij toch recht heeft op de transitievergoeding, omdat op grond van de rechtsontwikkeling niet langer zou gelden dat daarvoor sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid. Hij onderbouwt dit standpunt met een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:203), maar het hof kan hem daarin niet volgen nu het in die zaak ging om een ontbinding op verzoek van de werkgever. Een transitievergoeding is in de situatie dat de werknemer zelf een ontbindingsverzoek doet op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 onder b BW, slechts verschuldigd als de ontbinding het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever [de werkgever] . Zoals reeds hiervoor onder 3.13. is overwogen, is daarvan geen sprake. Dit betekent dat er geen rechtsgrond is om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. 3.16. Het voorgaande betekent dat de twee grieven in principaal hoger beroep slagen. Het hof zal de verzoeken van [de werkgever] in principaal hoger beroep toewijzen. Het hof zal dus voor recht verklaren dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de bestreden beschikking bekrachtigen voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 mei 2022, vernietigen voor wat betreft de veroordeling van [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding, billijke vergoeding en proceskostenvergoeding en [de werknemer] veroordelen tot terugbetaling van de door [de werkgever] aan hem betaalde (bruto) bedragen. 3.17. Over de door [de werkgever] verzochte bruto terugbetaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding, heeft [de werknemer] nog aangevoerd dat die betaalde bedragen niet bruto kunnen worden teruggevorderd. Hij stelt dat hij alleen kan worden veroordeeld tot terugbetaling van het netto-equivalent van het brutobedrag, en verwijst naar een uitspraak van dit hof van 21 juli 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:2496). Met [de werkgever] is het hof echter van oordeel dat die uitspraak hier niet opgaat. Anders dan in die casus, kan in de onderhavige zaak de terugbetaling niet plaatsvinden in hetzelfde jaar als waarin de betaling heeft plaatsgevonden. [de werkgever] kan daardoor als inhoudsplichtige geen correctie meer laten uitvoeren bij de Belastingdienst. [de werknemer] kan daarentegen wel het brutobedrag als negatief loon bij zijn aangifte inkomstenbelasting over 2023, althans over het/een (latere/later) jaar van terugbetaling, vermelden (zie ook ECLI:NL:GHSHE:2021:1553). Het hof zal dan ook [de werknemer] veroordelen tot terugbetaling van de bruto transitievergoeding en bruto billijke vergoeding. 3.18. [de werkgever] heeft verzocht de terug te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 tot de dag van algehele voldoening. Volgens [de werknemer] kan pas wettelijke rente gevorderd worden vanaf het moment dat [de werknemer] in verzuim is met de terugbetaling. Ook daarin kan het hof [de werknemer] niet volgen. Het hof verwijst naar ECLI:NL:HR:2018:728 en ECLI:NL:HR:2000:AA5863. [de werknemer] is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat [de werkgever] hem (onverschuldigd) heeft betaald, derhalve vanaf 1 juni 2022 (twee weken na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Ook op dit punt zal het hof het verzoek van [de werkgever] toekennen. Incidenteel hoger beroep 3.19. [de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven opgeworpen, die elkaar overlappen. 3.19.1. Voor zover [de werknemer] met zijn grieven betoogt dat hij recht heeft op een hogere billijke vergoeding danwel immateriële schadevergoeding danwel advocaatvergoeding, omdat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de door [de werkgever] ontwikkelde exit-strategie en de valse ontslagreden op 11 januari 2022, faalt dit betoog, op grond van hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen en waarin [de werkgever] in het gelijk is gesteld. Door het hof is geoordeeld dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] . 3.19.2. Voor zover [de werknemer] met zijn grieven betoogt dat hij recht heeft op een schadevergoeding wegens schending van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) in verbinding met art. 6:96 en/of 6:98 BW of op grond van art. 6:106 sub b BW (aantasting van eer/goede naam/op andere wijze in zijn persoon), onder meer omdat hijzelf en zijn echtgenote hebben geleden onder de gedragingen van [de werkgever] , faalt dit betoog eveneens. Op grond van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen aan een werknemer indien de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Onderdeel daarvan is in beginsel ook de schade die de werknemer als gevolg daarvan lijdt. Deze vergoeding heeft het hof afgewezen omdat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor schadevergoeding op grond van voornoemde andere grondslagen is feitelijk onvoldoende gesteld. 3.20. De grieven in incidenteel hoger beroep slagen derhalve niet. In principaal en incidenteel hoger beroep 3.21. Hetgeen overigens door partijen in principaal en in incidenteel hoger beroep is aangevoerd behoeft geen (verdere) bespreking. 3.22. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen, de verzoeken van [de werkgever] in principaal hoger beroep toewijzen en de verzoeken van [de werknemer] in incidenteel hoger beroep afwijzen. Proceskosten 3.23. Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties (in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep) veroordelen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de (door [de werkgever] verzochte) wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover dus niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.