ECLI:NL:GHSHE:2023:1001

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.306.902/01 arrest van 28 maart 2023 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: de afnemer, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 3 juni 2020, gewezen tussen Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de afnemer als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het herstelexploot van 20 januari 2021; het herstelexploot van 1 februari 2022; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlating jurisprudentie van de afnemer van 23 augustus 2022; de antwoordakte met een productie van Dexia van 20 september 2022; de akte uitlaten producties van Dexia van 18 oktober 2022; de antwoordakte van de afnemer van 15 november 2022. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In de memorie van antwoord stelt de afnemer stelt zich primair op het standpunt dat Dexia niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het eindvonnis van 3 juni 2020. Dexia is van mening dat zij wel ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat de afnemer in de procedure is verschenen, heeft voortgeprocedeerd en niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. 3.2. Bij de beoordeling van het primaire verweer van de afnemer gaat het hof uit van de volgende feiten. a. a) Bij exploot van dagvaarding van 2 september 2020 is Dexia in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 3 juni 2020. De afnemer is in dat exploot gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 12 januari 2021. Deze appeldagvaarding is op de aangezegde roldatum niet aangebracht. b) Op 20 januari 2021 heeft Dexia een herstelexploot laten uitbrengen waarbij de afnemer is opgeroepen alsnog te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 18 januari 2022 in het geding dat aanhangig is gemaakt bij dagvaarding van 2 september 2020. Dit inschrijvingsherstelexploot is niet bij het hof aangebracht. c) Op 1 februari 2022 heeft Dexia nog een inschrijvingsherstelexploot aan de afnemer laten uitbrengen. Op basis van het laatste exploot heeft Dexia de zaak op de rol van 22 februari 2022 aangebracht. De afnemer is op die roldatum verschenen. 3.3. Artikel 125 lid 1 Rv bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag der dagvaarding. Volgens het vijfde lid van dit artikel vervalt de aanhangigheid als het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig (inschrijvings-) herstelexploot is uitgebracht. 3.4. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan als herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 5 Rv slechts gelden een exploot dat – onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding – aan geïntimeerde een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat daadwerkelijk wordt gevolgd door inschrijving op de rol van die nieuwe rechtsdag (vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934 en HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:927). Aangezien Dexia heeft verzuimd de zaak na het (tijdige) uitbrengen van het eerste herstelexploot van 20 januari 2021 alsnog uiterlijk op 17 januari 2022 te laten inschrijven op de rol van de aangezegde rechtsdag, 18 januari 2022, is van een geldig inschrijvingsherstelexploot geen sprake en is de aanhangigheid van de zaak alsnog vervallen. 3.5. Het verzuim om de zaak tijdig op de rol van 18 januari 2022 te laten inschrijven kon niet meer worden hersteld door het daarna op de voet van artikel 125 lid 5 Rv uitgebrachte inschrijvingsherstelexploot van 1 februari 2022. Zo’n exploot heeft geen rechtsgevolg en leidt tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de wederpartij met het wijzigen van de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag heeft ingestemd. Van (al dan niet stilzwijgende) toestemming van de afnemer om de zaak alsnog op de rol te plaatsen, waardoor verval van aanhangigheid had kunnen worden voorkomen, is niet gebleken. Uit het gegeven dat de afnemer in de procedure is verschenen en proceshandelingen heeft verricht kan deze instemming niet worden afgeleid omdat de afnemer zich in zijn eerste processtuk direct op het standpunt heeft gesteld dat Dexia niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het beroep van Dexia op het bepaalde in artikel 122 Rv leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 122 Rv heeft betrekking op gebreken die leiden tot nietigheid van de dagvaarding. In dit geval is geen sprake van een gebrek dat formeel met nietigheid wordt bedreigd, maar van het ontbreken van een geldig inschrijvingsherstelexploot waardoor de aanhangigheid van het geding is vervallen.

3.6. Uit het voorgaande volgt dat Dexia niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. 3.7. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij en dient daarom in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van de afnemer worden als volgt begroot: – griffierecht € 332,-- – salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.183,-) € 2.366,-- totaal € 2.698,-- De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden omdat volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (zie o.a. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. 4De uitspraak Het hof: verklaart Dexia niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep; veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer vast op € 2.698,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2023. griffier rolraadsheer