ECLI:NL:GHSHE:2022:948

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 24 maart 2022 Zaaknummer : 200.305.395/01 Zaaknummer (HZ EA) : 9276513/ CV EXPL 21-2505 in de zaak van [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster, hierna te noemen: [verzoekster] , advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. M.J.M. van Rijsewijk te Tilburg. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen (waaronder het procesdossier in de hoofdzaak in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 18 januari 2022, heeft [verzoekster] – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen. 1.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 8 maart 2022, heeft [verweerder] – kort weergegeven – het hof bericht dat ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hij zich refereert aan het oordeel van het hof. Wel wenst [verweerder] verweer te voeren tegen het aantal getuigen. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [verzoekster] geen belang heeft bij het horen van mevrouw [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) en mevrouw [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), omdat zij vrijwel niet hebben samengewerkt met [verweerder] zodat zij niet kunnen verklaren over de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen. Om die reden verzoekt [verweerder] het hof het aantal te horen getuigen te beperken tot maximaal vijf. 1.3. Gezien de inhoud van het verweerschrift, heeft het hof bij brief van 11 maart 2022 partijen in overweging gegeven af te zien van een mondelinge behandeling en een beslissing te vragen op basis van de stukken. 1.4. Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 maart 2022, heeft mr. Rijsewijk naar aanleiding hiervan het hof bericht dat [verweerder] instemt met het voorstel van het hof om af te zien van een mondelinge behandeling, waarbij alsdan een beslissing wordt genomen op basis van de stukken. 1.5. Mr. Silvertand heeft bij V8-formulier van gelijke datum namens [verzoekster] eveneens ingestemd met het voorstel van het hof om af te zien van een mondelinge behandeling. 1.6. De op 16 maart 2022 bepaalde mondelinge behandeling is niet doorgegaan en het hof heeft de uitspraak bepaald op heden.

2.1. Het hof acht met partijen een nadere mondelinge behandeling niet aangewezen, omdat thans voldoende informatie voorhanden is voor een definitieve beoordeling. 2.2. Het gaat – kort weergegeven – om het volgende. Door de Belastingdienst is aan [verzoekster] een bedrag van in totaal € 92.534,- aan fiscale boetes, heffingsrente en kosten opgelegd. [verzoekster] houdt [verweerder] hiervoor aansprakelijk. [verzoekster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden opzettelijk, dan wel bewust roekeloos nalatig, heeft gehandeld in de uitoefening van zijn functie van ‘algemeen directeur’ en dat [verzoekster] hierdoor schade heeft geleden. [verzoekster] heeft gesteld dat [verweerder] verantwoordelijk was voor de boekhouding alsook voor het doen van belastingaanslagen en alles wat hiermee in verband staat. [verweerder] heeft echter aangevoerd dat hij de functie van officemanager bekleedde en hij heeft betwist dat sprake is van opzettelijk dan wel bewust roekeloos nalatig handelen. Bij vonnis van 18 augustus 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Tilburg, in de bodemzaak geoordeeld dat [verweerder] op grond van artikel 7:661 Burgerlijk Wetboek (BW) niet aansprakelijk is en niet gehouden is het bedrag van € 92.534,- als schade aan [verzoekster] te vergoeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verzoekster] dan ook afgewezen. - Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] bij dagvaarding van 4 oktober 2021 hoger beroep ingesteld en [verweerder] in hoger beroep gedagvaard tegen de rolzitting van 12 april 2022. 2.3. [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [verzoekster] wenst haar procespositie nader te bepalen door nadere inlichtingen in te winnen over het doen en laten van [verweerder] binnen de onderneming van [verzoekster] . [verzoekster] stelt belang te hebben bij dit verzoek. Volgens [verzoekster] maakt zij daarbij geen misbruik van bevoegdheid en handelt zij ook niet in strijd met de goede procesorde. Een ander zwaarwichtig belang tegen het houden van een getuigenverhoor is volgens [verzoekster] ook niet aan de orde. Ten eerste stelt [verzoekster] dat [verweerder] aansprakelijk is op de voet van artikel 7:661 BW. [verzoekster] stelt ten tweede dat [verweerder] niet zomaar als ‘werknemer’ dient te worden beschouwd en derhalve ook niet aan de (hoge) maatstaf van artikel 7:661 BW dient te worden getoetst of [verweerder] aansprakelijk is. Van een werkelijk loondienstverband is volgens [verzoekster] in wezen geen sprake geweest, waardoor de maatstaf van artikel 7:401 BW gehanteerd dient te worden. Mocht er al sprake zijn van een loondienstverband dan nopen volgens [verzoekster] de bijzondere omstandigheden ertoe dat er getoetst dient te worden aan de maatstaf van artikel 6:162 BW. [verzoekster] wenst informatie te vergaren over de volgende onderwerpen: Wie had de dagelijkse leiding bij [verzoekster] gedurende de tijd dat [verweerder] in dienst was bij [verzoekster] ? Wat waren de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte gedurende de tijd die hij in dienst was bij [verzoekster] ? Wat waren de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte vóór de tijd dat hij in dienst trad bij [verzoekster] ? Wat heeft [verweerder] wel/niet gemeld aan de directie van [verzoekster] met betrekking tot de fiscale aanslagen? Heeft [verweerder] bewust informatie achtergehouden voor het bestuur van de onderneming, bijvoorbeeld met betrekking tot die fiscale aanslagen, en zo ja: waar volgt dat dan uit? [verzoekster] wenst de navolgende personen te horen als getuigen: mevrouw [getuige 3] , werknemer bij [verzoekster] , tevens echtgenote van bestuurder [verzoekster] ; de heer [getuige 4] , werknemer bij [verzoekster] ; de heer [getuige 5] , werknemer bij [verzoekster] ; de heer [getuige 6] , werknemer bij [verzoekster] ; mevrouw [getuige 1] , voormalig werknemer bij [verzoekster] ; mevrouw [getuige 2] , voormalig werknemer bij [verzoekster] en de heer [getuige 7] , voormalig werknemer bij [verzoekster] . 2.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.4.1.1. Nu de hoger beroepsprocedure al is aangevangen met het uitbrengen van de appeldagvaarding, die op 12 april 2022 zal worden aangebracht, is het hof op de voet van artikel 187 lid 2 jo lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd als rechter waar de procedure aanhangig is tot het geven van een beslissing op het verzoek. 2.4.1.2. Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45). 2.4.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door haar aangezochte getuigen en in r.o. 2.3. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] voldoende belang bij haar verzoek. [verzoekster] wenst namelijk haar procespositie nader te bepalen door nadere inlichtingen in te winnen over het doen en laten van [verweerder] binnen de onderneming van [verzoekster] . Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] geen belang bij het horen van [getuige 1] en [getuige 2] , omdat zij vrijwel niet hebben samengewerkt met [verweerder] zodat zij niet zouden kunnen verklaren over de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen. Het hof ziet dit anders. De schriftelijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] doen vermoeden dat het contact met [verweerder] beperkt was tot personeelszaken, zoals het sollicitatiegesprek, de arbeidsvoorwaarden en de verlofaanvragen. De verklaringen sluiten echter niet uit dat deze twee voormalige werknemers wel degelijk – al is het in beperkte mate – kunnen verklaren over de door [verweerder] (andere) uitgevoerde werkzaamheden ongeacht of zij al dan (vrijwel) niet hebben samengewerkt met [verweerder] . Zo staat in de schriftelijke verklaring van [getuige 1] dat alles via [verweerder] ging. Als naderhand blijkt dat de verklaringen van deze twee getuigen niets toevoegen aan hetgeen [verzoekster] informatie over wenst, dan dienen die verklaringen ook mede ter bepaling van de procespositie van [verzoekster] . In het kader van het bewijsprognoseverbod is het hof van oordeel dat in deze zaak niet nu al vooruitgelopen mag en kan worden op wat deze twee getuigen mogelijk kunnen en zullen verklaren (HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, NJ 2016, 238). Daarbij acht het hof ook van belang dat [verzoekster] zeven getuigen in totaal wil horen.

Het hof: wijst toe het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen: mevrouw [getuige 3] ; de heer [getuige 4] ; de heer [getuige 5] ; de heer [getuige 6] ; mevrouw [getuige 1] ; mevrouw [getuige 2] en de heer [getuige 7] . bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. J. Schoenmakers, die, nadat partijen uiterlijk 8 april 2022 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden april tot en met september 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2022.