ECLI:NL:GHSHE:2022:4164
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 1 december 2022
Zaaknummer : 200.318.129/01
Zaaknummers EA : C/03/308722 / FT RK 22/319 (vonnis faillietverklaring)
: C/03/309637 / FT RK 22/353 (verzetprocedure)
in de zaak in hoger beroep van:
[B.V. A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna ook te noemen: [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
[B.V. A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna ook te noemen: [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] ,
advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert.
belanghebbenden:
a. [B.V. 1] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [B.V. 1] ,
b. [B.V. 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [B.V. 2] ,
c. [B.V. 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [B.V. 3] ,
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
d. mr. H.A.W. van Wel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. A],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de curator,
e. mr. A.J.T.M. Hendriks ,
wonend en kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,
advocaat: mr. Rooijen,
f. de vennootschap naar buitenlands recht [BVBA] BVBA,
gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
hierna te noemen: [BVBA] ,
advocaat: mr. Rooijen.
1 Het geding in eerste aanleg
1.1. Het hof verwijst naar het verstekvonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 13 september 2022. Daarbij is het verzoek van [B.V. 1] en [B.V. 2] om [B.V. A] in staat van faillissement te verklaren, toegewezen, met aanstelling van mr. Van Wel tot curator.
1.2. Het hof verwijst daarnaast naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 oktober 2022. Daarbij is het verzoek van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] om het vonnis tot faillietverklaring van 13 september 2022 te vernietigen, toegewezen. Dat verzoek is gedaan bij verzetschrift ingediend door mr. Hendriks namens [B.V. A] zoals vertegenwoordigd door haar bestuurder [B.V. 3] . De heer [betrokkene 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 3] . De rechtbank heeft het salaris van de curator bepaald op € 5.993,49 exclusief omzetbelasting en bepaald dat dit bedrag ten laste komt van geopposeerden ( [B.V. 1] en [B.V. 2] ).
2 Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties (waaronder het procesdossier in eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 27 oktober 2022, heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] tijdig het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, indien nodig onder aanvulling van de gronden, te oordelen dat namens [B.V. A] geen verzet is ingesteld tegen het faillissementsvonnis, althans te bepalen dat het verzetschrift is ingetrokken, althans dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzet met veroordeling van [B.V. 3] en/of mr. Hendriks in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep ex artikel 245 Rv. Dat beroepschrift is ingediend door mr. Aben namens [B.V. A] zoals vertegenwoordigd door haar (andere) bestuurder [B.V. 4] B.V. (hierna: [B.V. 4] ) waarvan mevrouw [betrokkene 2] (haar meisjesnaam is [betrokkene 2] ) enig bestuurder en aandeelhouder is.
2.2. Bij verweerschrift met producties, per e-mail ingekomen ter griffie van dit hof op 15 november 2022, heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] het hof verzocht om [B.V. A] niet-ontvankelijk te verklaren in onderhavig beroep, althans, indien en voor zover het hof daaraan voorbij mocht gaan, het beroep van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ongegrond te verklaren, met veroordeling van [B.V. 4] in de reële proceskosten, althans de proces- en nakosten conform het liquidatietarief.
2.3. Bij verweerschrift, per e-mail ingekomen ter griffie van dit hof op 15 november 2022, heeft mr. Hendriks namens [BVBA] en [B.V. 3] het hof verzocht om [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] niet-ontvankelijk te verklaren in onderhavig beroep, althans, indien en voor zover het hof daaraan voorbij mocht gaan, het beroep van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ongegrond te verklaren, met veroordeling van [B.V. 4] in de proces- en nakosten van deze procedure.
2.4. Bij verweerschrift, per e-mail ingekomen ter griffie van dit hof op 15 november 2022, heeft mr. Rooijen namens mr. Hendriks het hof verzocht om te bepalen dat hij geen belanghebbende is in onderhavige procedure en hem aan te merken als advocaat van [B.V. A] en hem als zodanig het woord te laten voeren.
2.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mevrouw [betrokkene 2] indirect bestuurder, via [B.V. 4] , van [B.V. A] , bijgestaan door mr. Aben;
- de heer [betrokkene 1] indirect bestuurder, via [B.V. 3] , van [B.V. A] , bijgestaan door mr. Hendriks en mr. Rooijen;
- mr. Hendriks en
- de curator.
2.6. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de zitting van 13 oktober 2022 ter zake de behandeling van het verzetschrift tegen het faillissement;
- de brief van de curator van 11 november 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 november 2022, waarin de curator het hof laat weten dat zijns inziens het hof moet oordelen over de vraag welke partij bevoegd was of is om [B.V. A] te vertegenwoordigen en dat dit niet aan de curator is;
- productie 15 – brief van 7 november 2022 van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] aan mr. Hendriks – ingediend door mr. Aben op 15 november 2022;
- de brief van 15 november 2022 van mr. Hendriks aan het hof;
- de brief van 15 november 2022 van mr. Hendriks aan mevrouw [betrokkene 2] waarin hij haar bericht dat hij op grond van de redenen vermeld in de brief geen reden ziet om zich terug te trekken als advocaat van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] en
- de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Aben overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.
3 De beoordeling
3.1. [B.V. 4] , en daarmee indirect mevrouw [betrokkene 2] , is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 2] . [B.V. 4] , en daarmee indirect wederom mevrouw [betrokkene 2] , is ook (mede)bestuurder en (mede)aandeelhouder van [B.V. A] . [B.V. 3] , en daarmee indirect de heer [betrokkene 1] , is de andere aandeelhouder en bestuurder van [B.V. A] .
3.1.2. Bij vonnis van 13 september 2022 is [B.V. A] failliet verklaard op verzoek van [B.V. 1] en [B.V. 2] .
3.1.3. Op 26 september 2022 is bij de griffie van de rechtbank Limburg een verzetschrift binnengekomen van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] . De rechtbank heeft het verzoek van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] om het vonnis tot faillietverklaring van 13 september 2022 te vernietigen, toegewezen. Het betoog van [B.V. 1] en [B.V. 2] dat de interne bevoegdheidsregels van [B.V. A] het niet mogelijk zouden maken dat medebestuurder [B.V. 3] alleen [B.V. A] kon vertegenwoordigen en dat dit ook betekent dat die medebestuurder niet in haar eentje verzet namens [B.V. A] kon instellen, is door de rechtbank gepasseerd. Mevrouw [betrokkene 2] kan volgens de rechtbank hoogstens als [B.V. 4] , medebestuurder van [B.V. A] , jegens een derde externe partij op schending van die interne bevoegdheidsregels door medebestuurder [B.V. 3] een beroep doen, maar niet als bestuurder/aandeelhouder van de aanvrager van het faillissement, te weten [B.V. 2] . De rechtbank heeft geconcludeerd dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] bevoegd was om het verzet in te stellen, zoals dat nu is gebeurd, en dat dit tijdig is gedaan. Het “verzet” van mevrouw [betrokkene 2] als medebestuurder van [B.V. A] tegen dat verzet, gaat volgens de rechtbank “alle juridische perken te buiten” vanwege de verschillende “petten” die mevrouw [betrokkene 2] op heeft.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzet gegrond is. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat binnen het bestek van de faillissementsprocedure de rechtbank niet na kort en eenvoudig onderzoek kan vaststellen of de vordering van geopposeerde [B.V. 2] in een civiele dagvaardingsprocedure een redelijke kans van slagen heeft.
Ten aanzien van de kosten van de procedure en het faillissement heeft de rechtbank overwogen dat er goede redenen zijn om geopposeerden te veroordelen in de kosten van het faillissement (kosten curator) en in de kosten van de verzetprocedure. Volgens de rechtbank hebben geopposeerden in hun verzoekschrift tot faillietverklaring artikel 21 Rv ernstig geschonden. Zo hebben de aanvragers werkelijk helemaal niets vermeld over de achtergrond van de kwestie. De rechtbank heeft geopposeerden dus veroordeeld in alle proceskosten zoals in het dictum vermeld.
3.2. [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] heeft in haar beroepschrift en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat mr. Hendriks en [B.V. 3] niet bevoegd waren namens [B.V. A] de verzetprocedure in te stellen, omdat op grond van de statuten van [B.V. A] [B.V. 3] daartoe uitsluitend gezamenlijk met de andere bestuurder [B.V. 4] bevoegd is, en [B.V. 4] niet ingestemd heeft met het instellen van verzet. [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] heeft verder aangevoerd dat zij in een toestand van te hebben opgehouden met betalen verkeert en dat er sprake is van meerdere schuldeisers. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling verder ingaan op de stellingen van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] .
3.3. [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] . In de kern komt het betoog erop neer dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 19 oktober 2022 vanwege het hier geldende appelverbod. Daarnaast maakt [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] , althans [B.V. 4] , misbruik van het faillissementsrecht, omdat het uitvechten van een aandeelhoudersgeschil niet dient te verlopen via het faillissementsrecht. Ook heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] geen (processueel) belang bij dit hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank waarbij het verzet gegrond is verklaard en het vonnis tot faillietverklaring is vernietigd. Voorts dient een niet-ontvankelijkheid te worden uitgesproken nu er een evidente schending van artikel 2:8 BW heeft plaatsgevonden, aldus [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] . Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling daarop verder ingaan.
3.4. [BVBA] en [B.V. 3] hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd - nagenoeg letterlijk gelijk aan dat van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] - tegen de stellingen van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] . In de kern komt het betoog erop neer dat zij er juist belang bij hebben dat [B.V. A] niet failleert. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling daarop verder ingaan.
3.5. Mr. Hendriks heeft zowel in het verweerschrift namens [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] als in een namens hem als privépersoon door zijn kantoorgenoot mr. Rooijen ingediend verweerschrift – en wel in nagenoeg dezelfde bewoordingen als in het eerst genoemde verweerschrift – bestreden dat hij persoonlijk in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld op de voet van artikel 245 Rv.
3.6. Het hof overweegt het volgende.
3.6.1. Voordat het hof het hoger beroep eventueel inhoudelijk zal kunnen beoordelen, dient het hof allereerst de vraag te beantwoorden of [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en licht dit toe.
3.6.2. De Faillissementswet kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen (vergelijk HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5550, NJ 2008, 6 (GIN/Qnow)). Het rechtsmiddelenstelsel van de procedure tot faillietverklaring staat in de artikelen 8 tot en met 12 Fw. Artikel 11 lid 1 Fw kent aan de schuldeiser of de belanghebbende die tegen de faillietverklaring in verzet is gegaan, slechts de mogelijkheid van hoger beroep toe in geval van afwijzing van zijn verzet. Volgens artikel 11 lid 2 Fw geldt hetzelfde bij vernietiging van de faillietverklaring door de rechtbank ten gevolge van dat verzet, voor de schuldenaar die eigen aangifte heeft gedaan, de schuldeiser, die de faillietverklaring verzocht heeft, en het Openbaar Ministerie, in welk geval tevens het tweede lid van artikel 9 van toepassing is.
3.6.3. Het verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring is op verzoek van de schuldeisers [B.V. 1] en [B.V. 2] gedaan. [B.V. A] heeft dus niet zelf haar faillissement aangevraagd door middel van een eigen aangifte, dus met instemming/opdracht van de AVA, zoals vereist nu de statuten geen afwijking van artikel 2:246 BW bevatten. Bij vonnis van 13 september 2022 is [B.V. A] vervolgens op verzoek van [B.V. 1] en [B.V. 2] failliet verklaard. Daartegen is [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] in verzet gegaan. Bij vonnis van 19 oktober 2022 heeft de rechtbank dat verzet gegrond verklaard en de faillietverklaring van [B.V. A] vernietigd. Vervolgens is [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] tegen dat vonnis in hoger beroep gegaan, en niet de schuldeisers [B.V. 2] en [B.V. 1] , zoals het hof ook tijdens de mondelinge behandeling aan [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] en haar raadsman heeft voorgehouden. Voor die situatie kent de Faillissementswet in de artikelen 8 tot en met 12 Fw, in het bijzonder artikel 11 lid 2 Fw, echter niet de mogelijkheid van hoger beroep. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen brengt dan ook met zich dat [B.V. A] als schuldenaar geen hoger beroep kan instellen tegen een toewijzing van haar verzoek tot vernietiging van de faillietverklaring. Ook om deze reden is [B.V. A] niet-ontvankelijk in het hoger beroep.
3.6.4. Meer ten overvloede nog het volgende. In bepaalde gevallen kan het rechtsmiddelenverbod worden doorbroken. Dat is het geval als de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van een wetsartikel is getreden, een wetsartikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Zie bijvoorbeeld HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4689, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont). Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/24.
3.6.5. Om te kunnen worden ontvangen in haar hoger beroep dient de appellant een doorbrekingsgrond te stellen. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/26. Zelfs als al, ondanks het voorgaande, zou hebben te gelden dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ontvankelijk is in haar hoger beroep heeft zij naar het oordeel van het hof de doorbrekingsgrond te laat gesteld. Het hof licht dit toe.
3.6.6. Een beroepschrift moet voldoen aan de vereisten zoals vermeld in artikel 359 jo. 278 Rv en moet een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden – de grieven – waarop het berust bevatten. Het ontbreken van gronden in het beroepschrift leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid. Hierop wordt een uitzondering gemaakt als de inhoud van de beschikking na de uitspraak (of andere relevante stukken zoals een proces-verbaal) niet onmiddellijk beschikbaar is en de appeltermijn geen verder uitstel toelaat, zoals in faillissementsprocedures in de regel het geval. In die situatie moet beroep worden ingesteld binnen de beroepstermijn en kunnen de gronden van het beroep daarna met bekwame spoed in een aanvullend beroepschrift worden ingediend. Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal mr. R.H. de Bock van 29 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1140.
3.6.7. Naar het oordeel van het hof staat in het beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek, namelijk dat het vonnis van 13 september 2022 van de rechtbank moet worden vernietigd, maar ontbreekt daarbij een kenbaar beroep op een doorbrekingsgrond en valt een beroep op een doorbrekingsgrond er niet in te lezen. [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] heeft eerst pas ter zitting in haar spreekaantekeningen gesteld dat er sprake is van een doorbrekingsgrond. [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd ook aangegeven dat een beroep op de doorbrekingsgrond niet in het beroepschrift staat, maar dat de inhoud van de spreekaantekeningen een reactie is op het verweerschrift waarin is betoogd dat sprake is van een appelverbod.
3.6.8. Omdat de nadere grief gericht op de doorbrekingsgrond eerst pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangevoerd, en omdat een uitzonderingsgeval als hiervoor vermeld (onder 3.6.6.), op grond waarvan na de beroepstermijn een aanvullend beroepschrift met nadere gronden/grieven kan worden ingediend, zich echter in deze zaak niet voordoet en ook niet door [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] is gesteld, komt het hof tot de conclusie dat deze grief/stelling te laat is aangevoerd. Hierbij weegt mee dat ontvankelijkheid in hoger beroep door het hof ambtshalve moet worden getoetst, zodat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] daarmee aanstonds rekening had dienen te houden. Naar het oordeel van het hof kan verder ook niet worden gezegd dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grieven als opgenomen in de spreekaantekeningen alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken.
3.6.9. Ook het voorgaande leidt tot de conclusie dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep.
3.7.1. Als de nadere grieven/stellingen wel tijdig waren aangevoerd/gedaan en [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] dus in beginsel wel ontvankelijk zou zijn ter beoordeling primair van de doorbrekingsgrond, dan is het hof evenwel van oordeel dat de door [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ingeroepen doorbrekingsgronden zich ook niet voordoen. Het hof licht dit toe.
3.7.2. In de spreekaantekeningen heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] naar voren gebracht dat sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, namelijk het miskennen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid namens [B.V. A] . Tegen het (verstek)vonnis van 13 september 2022 is door [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] verzet ingesteld. Volgens [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] was en is [B.V. 3] niet bevoegd om een dergelijke opdracht alleen en zelfstandig te verstrekken, omdat [B.V. 4] en [B.V. 3] volgens het (uittreksel uit het) handelsregister de twee bestuurders van [B.V. A] zijn waarbij [B.V. 4] alleen en [B.V. 3] slechts gezamenlijk met [B.V. 4] bevoegd is [B.V. A] te vertegenwoordigen, zoals ook in artikel 13 van de Statuten van [B.V. A] is bepaald. [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] stelt dat het een misslag is dat de rechtbank dit exceptieve verweer van [B.V. A] heeft gepasseerd. Volgens [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] gaat het hier om een extern werkende wettelijke bestuursbeperking die aan mr. Hendriks kan worden tegengeworpen. De bevoegdheidsvraag is een voorvraag, die eerst door de rechtbank had moeten worden beantwoord, aldus [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] .
3.7.3. Naar het oordeel van het hof heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] aldus onvoldoende toegelicht waarom sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel dat doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigt. Het toepassen en/of uitleggen van wetten en regels is geen fundamenteel rechtsbeginsel. Voor zover [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] heeft bedoeld dat de rechter de wettelijke regels over de vertegenwoordigingsbevoegdheid wel heeft toegepast, maar dat de rechtbank dit niet op juiste wijze heeft gedaan en dat de beslissing van de rechter daaromtrent onjuist is, levert dat nog geen doorbrekingsgrond op. Daarvoor is vereist – zie hiervoor onder 3.6.4. – dat de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van een wetsartikel is getreden en/of een wetsartikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
3.7.4. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] in aanvulling op de pleitnota toegelicht dat (ook) het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het betoog van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] komt er in dit verband op neer, kort gezegd, dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg (verzet) aan de rechtbank kenbaar heeft gemaakt dat mevrouw [betrokkene 2] zelfstandig bevoegd is [B.V. A] te vertegenwoordigen, maar dat zij door de rechtbank in die hoedanigheid tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (verzet) niet is gehoord namens [B.V. A] .
3.7.5. Het hof volgt [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] hierin niet. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling in de verzetprocedure heeft [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] bij brieven van 11 en 12 oktober 2022 de rechtbank bericht dat [B.V. 3] volgens [B.V. A] niet bevoegd was en is om een opdracht voor een verzetprocedure aan mr. Hendriks alleen en zelfstandig te verstrekken. Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 oktober 2022 blijkt dat mr. Aben zijn stelling en de onderbouwing ervan in de door hem ingediende “processtukken (brieven)” heeft gehandhaafd. Het proces-verbaal vermeldt daarbij, voor zover relevant, verder:
“(…) te weten dat de heer [betrokkene 1] ( [B.V. 3] ) als medebestuurder van [B.V. A] niet in zijn eentje bevoegd was om het verzet in te stellen. Dat had alleen mevrouw [betrokkene 2] als medebestuurder van [B.V. A] in haar eentje mogen doen. Hij wijst erop dat hij hier optreedt als advocaat van mevrouw [betrokkene 2] als bestuurder van [B.V. 2] en van mevrouw [betrokkene 2] als bestuurder van [B.V. A] .”
3.7.6. Uit het vonnis van 19 oktober 2022 blijkt dat de rechtbank deze brieven en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht in haar oordeel heeft meegenomen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] wel bevoegd was om het verzet in te stellen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen:
“2.10. Voor zover mevrouw [betrokkene 2] ter zitting heeft willen betogen dat ze er ter zitting ook als medebestuurder van [B.V. A] zat en dat ze “met die pet op” bevoegd was om ter zitting namens [B.V. A] de vorderingen van [B.V. 2] BV en [B.V. 1] te bevestigen, kan de rechtbank haar niet volgen. Door te menen dat ze zo eenvoudig van “pet” kan wisselen, miskent mevrouw [betrokkene 2] overduidelijk de verplichting voor haar om zich – voor zover zij zich presenteert met de “pet” op van medebestuurder van [B.V. A] – op dat moment dan ook daadwerkelijk op het belang van [B.V. A] te richten. Terwijl ze notabene als bestuurder van [B.V. 2] BV het faillissement van ”haar” [B.V. A] heeft aangevraagd en zich ook nog een “verzet” tegen het verzet van de medebestuurder van [B.V. A] . En dat terwijl alles er bovendien op wijst dat ze in eerste instantie haar medebestuurder/mede-aandeelhouder van [B.V. A] ook nog eens – met toen weer de “pet op van enig bestuurder/aandeelhouder van [B.V. 2] BV – heeft willen “overvallen” met de faillissementsaanvraag (…).”
3.7.7. Gezien het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Er is sprake geweest van een debat naar aanleiding waarvan de rechtbank een beslissing heeft genomen. Dat [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] het niet eens is met de uitkomst van deze beslissing, maakt niet dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
3.7.8. Overigens kan het hof de rechtbank in deze redenering onder 2.10 volgen, omdat in dit geval sprake is van vermenging van de belangen waarbij in de statuten is voorzien. In artikel 13 (‘Taak en bevoegdheden bestuur’) staat een bestuurder niet deelneemt ‘aan de beraadslaging en besluitvorming [hof: binnen het bestuur] indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Vergelijk artikel 2:239 lid 5 en lid 6 BW. Het belang van mevrouw [betrokkene 2] / [B.V. 2] om [B.V. A] failliet te laten verklaren is tegenstrijdig met het belang van [B.V. A] om niet failliet te (willen) gaan. De AVA van [B.V. A] heeft niet in ieder geval op de voorgeschreven wijze (vergelijk artikel 18 lid 1 onder b van de Statuten t.a.v. “ontbinding” en de in dat verband vereiste gekwalificeerde meerderheid van tweederde van de geldige stemmen) besloten dat faillissement de voorkeur verdiende. Vanwege dit tegenstrijdig belang, was het voor de medebestuurder [betrokkene 1] ( [B.V. 3] ) noodzakelijk om zich te verzetten tegen de faillietverklaring en op te treden voor de vennootschap.
3.7.9. Als het beroep van [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] op een doorbrekingsgrond wel ter beoordeling aan het hof voor had gelegen, dan is het hof gezien het voorgaande evenwel van oordeel dat de door [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] ingeroepen doorbrekingsgronden zich niet voordoen en dat de door [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] aangevoerde doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aldus ongegrond is. Het voorgaande had ertoe geleid dat het hof [B.V. A - (indirect) bestuurder 1] in dat geval toch niet-ontvankelijk had verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 19 oktober 2022.
Proceskosten
3.8. Het hof zal [B.V. A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II). Daarbij zal het hof ambtshalve de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Voorts wordt [B.V. A] als vennootschap die centraal staat in de onderhavige procedure veroordeeld in de kosten van de curator als ontstaan in de periode van 14 oktober 2022 en 16 november 2022 (de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep). De curator heeft aangegeven dat hiermee 6,8 uur gemoeid is geweest (€ 229,60 x 1,6 (ervaringsfactor) is € 367,36 euro per uur).De overige belanghebbenden zullen de eigen kosten zelf dienen te dragen, nu hun deelname voor de beoordeling in hoger beroep niet noodzakelijk was (zie artikel 289 Rv).
4 De beslissing
Het hof:
verklaart [B.V. A] niet-ontvankelijk in haar beroep;
veroordeelt [B.V. A] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [B.V. A - (indirect) bestuurder 2] op € 783,- voor griffierecht en € 2.228,- voor salaris advocaat;
en veroordeelt [B.V. A] tot betaling van de salariskosten van de curator als tot op heden begroot op € 3.022,64 inclusief btw en
verklaart deze (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, B.E.L.J.C. Verbunt en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2022.