ECLI:NL:GHSHE:2022:4103

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.282.892/01 arrest van 29 november 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.W. Aartsen te Utrecht, tegen Synthegra Archeologie B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Synthegra , advocaat: mr. E.J.H. Reitsma te Vught, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juni 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 7861355 CV EXPL 19-4359 gewezen vonnis van 19 maart 2020. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 14 juni 2022; een memorie na tussenarrest met producties van Synthegra ; een antwoordmemorie na tussenarrest met producties van [appellant] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 5.2. Synthegra heeft niet meer kunnen reageren op de door [appellant] bij de antwoordmemorie overgelegde producties. Het hof zal bij de beoordeling niet in het nadeel van Synthegra rekening houden met deze producties (artikel 85 lid 4 Rv). 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Synthegra in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag: a. a) of en welke bedrijfsinformatie van de c-schijf [appellant] op 2 september 2018 heeft gewist die niet reeds op de server stond, of zij hierdoor schade heeft geleden en wat de omvang is van die schade (zie rov. 3.7.2); b) welke schade zij heeft geleden door het feit dat [appellant] pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 ontbrekende projectinformatie aan Synthegra heeft verstrekt (zie rov. 3.7.4); c) welke documentatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven; of zij hierdoor schade heeft geleden en wat de omvang is van die schade (zie rov. 3.7.5). 6.2. Synthegra heeft naar aanleiding van vraag a) en vraag c) vermeld dat er geen onderzoek meer valt te plegen. Zij heeft zich beperkt tot het beantwoorden van vraag b). Dat heeft tot gevolg dat het hof de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het wissen van bedrijfsinformatie van de c-schijf en/of als gevolg van het bewerken/manipuleren van projectinformatie, zal afwijzen. Het hof ziet vanwege het ontbreken van een voldoende duidelijke toelichting ook reden om de gevraagde verklaring voor recht af te wijzen voor zover deze hierop betrekking heeft. 6.3. Synthegra heeft in antwoord op vraag b) aangevoerd dat haar schade bestaat uit het volgende: 1) € 23.223,41 aan advocaatkosten; 2) € 643,72 aan onderzoekskosten van de door haar ingeschakelde deskundige (IT Worxx); 3) € 639,- aan griffierecht; 4) € 98,01 aan kosten deurwaarder; 5) € 8.304,- aan omzetverlies door onnodig tijdsbeslag. Het standpunt van Synthegra komt er samengevat op neer dat haar schade eruit heeft bestaan dat zij genoodzaakt was om een kort geding tegen [appellant] aanhangig te maken omdat hij weigerde projectinformatie af te geven. De schade bestaat volgens Synthegra dus uit de kosten die zijn gemaakt in verband met de procedure in kort geding. 6.4.1. Het hof heeft (in rov. 3.7.4) overwogen dat het onrechtmatig was van [appellant] om niet per omgaande de projectinformatie die hij van Synthegra had, aan Synthegra af te geven toen hij daartoe werd gesommeerd en gedagvaard. Hiermee heeft het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist op een geschilpunt. 6.4.2. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat dit een verrassingsbeslissing was omdat partijen zich over onrechtmatig handelen nog amper hebben uitgelaten, verwerpt het hof dat standpunt om de volgende redenen. Synthegra heeft al in haar inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] “te kort is geschoten in de nakoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst (…), dan wel in ieder geval onrechtmatig handelen (…)” [onderstreping hof]. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Synthegra (onder meer) in haar inleidende dagvaarding aangevoerd dat [appellant] projectinformatie heeft achtergehouden, dat [appellant] die gegevens op haar eerste verzoek had moeten afgeven en dat [appellant] door dat niet te doen schade heeft veroorzaakt. In de loop van de procedure in eerste aanleg (akte van eiswijziging) heeft Synthegra vergoeding gevorderd van de volledige proceskosten, onder andere omdat [appellant] projectinformatie heeft achtergehouden. Ter zitting van het hof is gesproken over het niet terstond afgeven van projectinformatie. Ook is toen gesproken over het petitum zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding. Het hof is daarom van oordeel dat geen sprake is geweest van een verrassingsbeslissing en ook niet van een aanvulling van rechtsgronden. 6.4.3. Voor zover het hof de opmerkingen van [appellant] in zijn antwoordmemorie moet begrijpen als een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing, ziet het hof daartoe geen aanleiding. [appellant] heeft immers niet aangevoerd dat of waarom sprake is van een juridische of feitelijke misslag. [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na tussenarrest aangevoerd dat het hem veel tijd heeft gekost om van alle bedrijfsinformatie één geheel te maken en dat hij daarom in een zo laat stadium de bedrijfsinformatie heeft gegeven. [appellant] heeft niet toegelicht waarom hij dat niet eerder in deze procedure (voldoende duidelijk) heeft kunnen aanvoeren. 6.4.4. Ten overvloede overweegt het hof nog dat niet valt in te zien waarom [appellant] vond dat hij alle informatie ‘tot één geheel moest maken’. [appellant] had de bestanden die hij op zijn computer had staan zonder nader commentaar kunnen e-mailen aan Synthegra . Het hof wil best aannemen dat het veel bestanden waren, maar waarom [appellant] niet meteen na ontvangst van de dagvaarding is aangevangen met het doorsturen van bestanden aan Synthegra , is niet duidelijk geworden. Er heeft een ruime periode gezeten tussen de dagvaarding (3 december 2019) en de zitting (10 januari 2019) en de eerste verstrekking van de gegevens (16 januari 2019). Overigens heeft [appellant] in een eerder stadium (op of omstreeks 31 augustus 2018) maar liefst 719 bestanden aan zichzelf gemaild. Dat maakt dat zijn verklaring dat dit andersom niet kon, onvoldoende aannemelijk. Eerder heeft [appellant] in deze procedure aangevoerd dat hij de gegevens niet aan Synthegra stuurde omdat hij in de veronderstelling was dat Synthegra de informatie zelf (ook) had. Volgens Synthegra heeft [appellant] inderdaad dat standpunt op de zitting van het kort geding ingenomen. Ook dat argument acht het hof onvoldoende. Ook als Synthegra zelf die informatie zou hebben gehad, valt niet in te zien dat zij niet recht en belang had te weten of en welke bedrijfsinformatie [appellant] op zijn computer had staan. 6.5. Het hof blijft dus bij hetgeen in rov. 3.7.4 is overwogen, te weten: Voor wat betreft het pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 verstrekken van ontbrekende projectinformatie aan Synthegra , overweegt het hof het volgende.

Vast staat dat [appellant] op 3 december 2018 is gedagvaard in kort geding, onder meer om alle informatie af te geven die hij had verzameld met betrekking tot de hiervoor in 3.6.1 genoemde projecten, op straffe van een dwangsom. Vast staat ook dat [appellant] eerst tijdens de zitting in kort geding op 10 januari 2019 een USB-stick heeft overhandigd waarop naar zichzelf toegestuurde bestanden stonden opgeslagen en dat hij na de zitting in een gezamenlijke bijeenkomst met IT Worxx een harde schijf heeft overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie was opgeslagen. Het hof is van oordeel dat het onrechtmatig was om deze informatie niet per omgaande aan Synthegra af te geven toen hij daartoe werd gesommeerd en gedagvaard. Het betreft bedrijfsinformatie waarvan niet valt in te zien waarom [appellant] deze niet terstond heeft willen afgeven. Desgevraagd heeft hij verklaard dat Synthegra niet had aangegeven welke informatie zij precies wilde hebben. Het hof acht dat geen afdoende verklaring. [appellant] had eenvoudigweg alle bedrijfsinformatie die hij nog had kunnen en moeten afgeven toen Synthegra om haar bedrijfsgegevens vroeg. Het hof is en blijft van oordeel dat deze weigering van [appellant] onrechtmatig was. Dat betekent echter nog niet dat alle door Synthegra genoemde schadeposten voor volledige vergoeding in aanmerking komen. Schadepost 1: € 23.223,41 aan advocaatkosten 6.6.1. Synthegra heeft vier facturen overgelegd van haar advocaat met daarbij gevoegd urenspecificaties van werkzaamheden. De facturen hebben betrekking op de periode 1 november 2018 tot en met 28 februari 2019. In die periode heeft de advocaat kosten gemaakt zowel in als buiten rechte. 6.6.2. Het hof zal de in rechte gemaakte advocaatkosten niet toewijzen om twee (los van elkaar staande) redenen. a. a) Synthegra heeft zich in het kort geding op het standpunt gesteld dat [appellant] de projecten moest afmaken. De vordering in kort geding was dus niet beperkt tot het afgeven van bedrijfsgegevens maar ging eerst en vooral ook over het afmaken van de projecten. Dat was een belangrijk onderdeel van de procedure. Een deel van de kosten die Synthegra nu als schadevergoeding vordert, heeft daarop betrekking. Synthegra heeft geen uitsplitsing gemaakt in advocaatkosten die betrekking hebben gehad op de eis dat [appellant] de projecten moest afmaken en de eis dat hij de bedrijfsgegevens aan Synthegra moest afgeven. Synthegra heeft niet eens een poging gedaan om dat ook maar enigszins uit te splitsen. b) Kosten voor het voeren van een procedure worden in beginsel slechts conform het liquidatietarief vergoed. Voor vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten geldt een zware maatstaf (zie o.m. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Het hof is van oordeel dat daar niet aan is voldaan, althans dat Synthegra te weinig heeft aangevoerd om daarvan uit te kunnen gaan. De voorzieningenrechter heeft niet [appellant] maar Synthegra veroordeeld in de proceskosten van het kort geding (volgens het liquidatietarief). Tegen dat vonnis is geen rechtsmiddel aangewend. Hoewel de beslissingen in kort geding geen nadeel toebrengen aan de hoofdzaak (artikel 257 Rv), had van Synthegra wel mogen worden verlangd dat zij nader zou toelichten waarom ondanks de jegens haar uitgesproken proceskostenveroordeling, toch aan de zware maatstaf is voldaan. Synthegra heeft dat niet gedaan. 6.6.3. Het hof zal de buiten rechte gemaakte kosten deels toewijzen. Het hof neemt het volgende daarbij in aanmerking. a. a) Onduidelijk is gebleven vanaf wanneer [appellant] voor het eerst onrechtmatig handelde. Synthegra heeft de kort geding dagvaarding op 3 december 2018 laten betekenen. Uit die dagvaarding blijkt dat Synthegra eiste dat [appellant] projectinformatie aan haar zou afgeven. Synthegra heeft niet gesteld (niet in haar memorie na tussenarrest maar ook niet eerder in deze procedure) dat zij [appellant] vóór het moment van dagvaarding al heeft gesommeerd de projectinformatie aan haar te verstrekken. Haar stellingen zien steeds en uitsluitend op het afronden van de projecten. Nu Synthegra niet heeft verduidelijkt op welk eerder moment dan door middel van de kort geding dagvaarding, zij [appellant] heeft gesommeerd om de bedrijfsgegevens te verstrekken, zal het hof ervan uitgaan dat het [appellant] pas vanaf 3 december 2018 duidelijk was dat Synthegra afgifte verlangde van haar bedrijfsgegevens. Kortom, kosten die zijn gemaakt voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding, komen niet voor vergoeding in aanmerking. b) De zitting in het kort geding heeft plaatsgevonden op 10 januari 2019. Tijdens die zitting heeft [appellant] een USB-stick gegeven waarop informatie stond. Tijdens de zitting is afgesproken om met behulp van een IT-specialist de server van Synthegra te onderzoeken. Dat is gebeurd op 16 januari 2019. Nadat toen bleek dat de missende projectinformatie niet op de server van Synthegra stond, heeft [appellant] een harde schijf overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie stond. Nadien heeft [appellant] nog op 18, 21 en 24 januari 2019 gegevens verstrekt. Op 4 februari 2019 heeft de advocaat van Synthegra een akte ingediend bij de voorzieningenrechter en op 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden die zijn verricht ter uitvoering van de ter zitting gemaakte afspraken niet zijn te beschouwen als procesverrichtingen, maar als buitengerechtelijke werkzaamheden. Het hof begrijpt deze afspraak aldus dat het een poging was om dit onderdeel van de procedure alsnog in der minne te regelen. De akte die de advocaat van Synthegra nog heeft opgesteld om de voorzieningenrechter vervolgens nader te informeren, is een proceshandeling waarvan de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. c) Op 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen. Synthegra heeft niet aangevoerd waarom haar advocaat daarna nog werkzaamheden heeft moeten verrichten die zagen op het verkrijgen van de bedrijfsinformatie. 6.6.4. Factuurnummer [1] ten bedrage van € 6.860,70 heeft betrekking op werkzaamheden in de maand november 2018. In die periode zijn vooral werkzaamheden verricht voor het opstellen van de dagvaarding. Zoals hiervoor al is overwogen komen de kosten voor de werkzaamheden voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding niet voor vergoeding in aanmerking (zie 6.6.3.a). De werkzaamheden voor het opstellen van de dagvaarding komen evenmin voor vergoeding in aanmerking (zie 6.6.2). 6.6.5. Factuurnummer [2] ten bedrage van € 3.022,46 heeft betrekking op werkzaamheden in de maand december 2018. Uit het overzicht van de werkzaamheden blijkt dat in die periode het in het kort geding gevoerde verweer van [appellant] (zijn conclusie van antwoord) is bestudeerd en besproken. De werkzaamheden zijn te beschouwen als procesverrichtingen. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. 6.6.6. Factuurnummer [3] ten bedrage van € 13.009,92 heeft betrekking op werkzaamheden in de maand januari 2019. Voor de periode tot en met de zitting geldt dat de werkzaamheden moeten worden beschouwd als procesverrichtingen. Die kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof acht aannemelijk dat de tijd die de advocaat na de zitting aan de zaak heeft besteed, betrekking heeft gehad op de afgifte van informatie, zodat deze tijd voor vergoeding in aanmerking komt (zie 6.6.3.b). Het hof kan de schade niet nauwkeurig vaststellen en zal de schade daarom schatten. Uit de specificatie kan worden afgeleid dat de werkzaamheden vanaf 28 januari 2019 weer betrekking hadden op procesverrichtingen (het opstellen van de akte). Tussen de zitting en dat moment zijn 8,7 uur gewerkt door de advocaat.

Gelet op het uurtarief van de advocaat en vermeerderd met bureaukosten en btw komt dat neer op € 2.210,67. 6.6.7. Factuurnummer [4] ten bedrage van € 330,33 heeft betrekking op werkzaamheden in de maand februari 2019. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] te veroordelen in deze kosten (zie 6.6.3.c). Schadepost 2: € 643,72 aan onderzoekskosten van de door haar ingeschakelde deskundige (IT Worxx); 6.7. Synthegra heeft de kosten van het ICT onderzoek al in eerste aanleg gevorderd en de kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Grief IV van [appellant] was tegen dat oordeel gericht en al verworpen (rov. 3.8.1 en 3.8.2). Dit onderdeel van de schade is dus al beoordeeld en toewijsbaar geacht. Schadepost 3: € 639,- aan griffierecht en schadepost 4: € 98,01 aan kosten deurwaarder 6.8. Het hof zal deze posten afwijzen, omdat tegen het vonnis in kort geding geen rechtsmiddel is aangewend (zie 6.6.2.b) en ook omdat Synthegra het griffierecht en de betekeningskosten van de dagvaarding sowieso verschuldigd zou zijn geweest. Immers, Synthegra wilde met het kort geding eerst en vooral bereiken dat [appellant] de projecten zou afmaken (zie 6.6.2.a). Kortom, ook zonder de onrechtmatige daad zou Synthegra deze kosten hebben gemaakt. Schadepost 5: € 8.304,- aan omzetverlies door onnodig tijdsbeslag. 6.9.1. Synthegra heeft aangevoerd dat haar twee bestuurders in totaal ieder 34,6 uur hebben besteed aan intern onderzoek en besprekingen tegen een uurtarief van € 120,-. Zij hebben verwezen naar de urenspecificaties van hun advocaat waaruit een en ander blijkt. 6.9.2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW). Ook interne kosten kunnen, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen (zie o.m. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:874). 6.9.3. Het hof stelt voorop dat niet meer exact is vast te stellen hoeveel tijd Synthegra intern heeft besteed aan de kwestie. Aangezien de schade niet kan worden vastgesteld, zal het hof de schade schatten (artikel 6:97 BW). Het hof acht aannemelijk dat Synthegra intern tijd heeft moeten besteden aan het verkrijgen van de projectinformatie en dus dat zij intern kosten heeft moeten maken. Het hof is echter ook van oordeel dat de door Synthegra gegeven toelichting erg beknopt is. Gelet op de combinatie van vorderingen had van haar in dit opzicht meer verwacht mogen worden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor al is overwogen met betrekking tot de advocaatkosten en de urenspecificaties van de advocaat. 6.9.4. Het hof is van oordeel dat de tijd die is besteed aan de zitting niet voor vergoeding in aanmerking komt (zie 6.6.2). Het hof acht aannemelijk dat de contactmomenten van de bestuurders met hun advocaat in de maand januari 2019 tussen de zittingsdatum en 28 januari 2019 (de datum waarop de advocaat is gaan werken aan de akte), betrekking hebben gehad op het verkrijgen van de computerbestanden, gelet op de wending die de zaak had genomen tijdens de zitting. Het gaat om 8 uur. Die tijd is in ieder geval toewijsbaar. Verder acht het hof aannemelijk dat de werkzaamheden van de bestuurders zich niet hebben beperkt tot de contacten met hun advocaat over de ontbrekende bedrijfsinformatie, maar dat zij daar ook intern tijd aan hebben besteed. Zij hebben dat echter niet nader toegelicht. Vanwege deze ontbrekende toelichting ziet het hof geen aanleiding om méér toe te wijzen dan ongeveer een uur voor iedere bestuurder. Het hof zal de interne kosten daarom begroten op afgerond 10 uur. Gelet op het uurtarief van € 120,- acht het hof € 1.200,- toewijsbaar. Het daarboven gevorderde bedrag (gevorderd is € 8.304,-) is niet toewijsbaar vanwege het ontbreken van een voldoende duidelijke toelichting. Wettelijke rente 6.10. Synthegra heeft gesteld dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van het vonnis in kort geding (25 februari 2019), de dag waarop de onrechtmatige daad zeker als voltooid beschouwd mag worden. [appellant] heeft dat niet betwist, zodat het hof de wettelijke rente vanaf die datum zal toewijzen. Samenvatting en slotsom 6.11. Het hof heeft de vorderingen van Synthegra zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding opnieuw beoordeeld. Weliswaar heeft Synthegra in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep haar vorderingen enigszins gewijzigd, maar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij verklaard het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in te trekken en het hof verzocht recht te doen op de eis zoals geformuleerd in eerste aanleg. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht slechts uitspreken voor zover deze ziet op het onrechtmatig handelen van [appellant] door het te laat afgeven van de bedrijfsgegevens. 6.12. Het hof zal niet verwijzen naar de schadestaatprocedure maar [appellant] veroordelen tot de hiervoor genoemde bedragen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter (in conventie) andere bedragen aan Synthegra toegewezen (als voorschot) dan het hof toewijsbaar acht (als definitief vastgestelde schadevergoeding). De kantonrechter achtte de vordering (in reconventie) van [appellant] op zichzelf toewijsbaar (€ 486,77), maar in conventie heeft Synthegra een beroep gedaan op verrekening met dat bedrag, zodat de kantonrechter in reconventie heeft geoordeeld dat de vordering van [appellant] op Synthegra door verrekening teniet is gegaan. Dat blijft zo. Ook in hoger beroep overtreft het bedrag dat [appellant] aan Synthegra verschuldigd is, het bedrag dat Synthegra aan hem moet voldoen. Alleen in conventie acht het hof een ander bedrag toewijsbaar, en verder wordt dit niet toegewezen als voorschot, maar als definitief vastgestelde schadevergoeding. Kortom, het hof zal het bestreden vonnis vernietigen uitsluitend voor zover het in conventie is gewezen. Het hof acht toewijsbaar: € 2.210,67 (kosten advocaat), 643,72 (kosten IT Worxx), € 1.200,- (interne kosten) -/- € 486,77 (vanwege het slagende beroep op verrekening), dus in totaal € 3.567,62. Het vonnis blijft in stand voor zover het in reconventie is gewezen. 6.13. Uit het voorgaande volgt dat Synthegra reden had om de procedure aanhangig te maken. Om die reden ligt een proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] voor de hand. [appellant] is echter ook terecht in hoger beroep gekomen, maar het resultaat is nog steeds dat hij schade moet vergoeden, hoewel dat een veel lager bedrag betreft dan door Synthegra is gevorderd.