ECLI:NL:GHSHE:2022:2916

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.299.092/01 arrest van 23 augustus 2022 in de zaak van 1Deltaborgh Investments B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. Aqua Twente B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als respectievelijk Deltaborgh en Aqua Twente en gezamenlijk als Deltaborgh c.s., advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur, tegen Vitens N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Vitens, advocaat: mr. R.M. Andes, en de na verwijzing in het geding opgeroepen partij: F.C. Twente Stadion B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als FC Twente, advocaat: mr. A.C. Huisman.

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 5 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:177) heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen Deltaborgh c.s. en Vitens gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 juni 2019 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Na cassatie en verwijzing heeft Vitens bij exploot van 20 juli 2021 Deltaborgh c.s. opgeroepen voor dit hof te verschijnen. Voorts heeft Vitens bij exploot van 20 september 2021 FC Twente ex artikel 118 Rv opgeroepen voor dit hof te verschijnen. Deltaborgh c.s. hebben op 16 november 2021 een memorie na verwijzing met producties 16 en 17 genomen. Vervolgens heeft Vitens op 28 december 2021 een antwoordmemorie na cassatie en verwijzing met productie A genomen, en heeft FC Twente op 15 februari 2022 een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 2.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast. ( i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een aangrenzend perceel met een gebouw (hierna: de watercentrale). De percelen liggen in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente in Enschede. Vitens was ook eigenaar van een waterleidingnetwerk, dat in verbinding stond met de watercentrale. (ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale en het waterleidingnetwerk te verkopen. (iii) Met het oog op de voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk ingeschreven in de openbare registers. De notariële verklaring (hierna: netwerkregistratie) houdt onder meer in dat het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is weergegeven op door of namens Vitens gemaakte netwerktekeningen, die met de verklaring zijn ingeschreven in de openbare registers. Op de netwerktekeningen staan ook waterleidingen die Vitens gebruikte voor transport van drinkwater. (iv) In juni 2011 hebben Vitens, FC Twente (als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V. (hierna: B.I.C.)) en Deltaborgh een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het grasland, de watercentrale en het waterleidingnetwerk (hierna: de koopovereenkomst). ( v) In juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente. (vi) Bij notariële akte (een ‘abc-akte’) van 22 december 2011 heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Deltaborgh. (vii) Bij notariële akte van dezelfde datum heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Aqua Twente. 2.2. In de onderhavige procedure heeft Vitens gevorderd primair (a) verklaringen voor recht dat alleen de industriewaterleidingen zijn overgedragen en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten, en subsidiair (a) gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen. 2.3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 augustus 2017 overwogen dat de primair gevorderde verklaringen voor recht moeten worden afgewezen, dat het beroep van Vitens op dwaling slaagt en dat zij voornemens is de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering toe te wijzen, met inbegrip van veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de waterleidingen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 januari 2018 toegewezen de (subsidiair onder b) gevorderde veroordeling tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.4. Tegen deze vonnissen hebben Deltaborgh c.s. hoger beroep ingesteld. Vitens heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar primaire vorderingen en haar subsidiaire vordering onder a. Aan de orde is na cassatie en verwijzing dus uitsluitend de subsidiaire vordering onder b (naast de beslissing over de proceskosten). Dit is tussen Deltaborgh c.s. en Vitens ook niet in geschil. 2.5. Met hun grieven beogen Deltaborgh c.s. dat de subsidiaire vordering onder b alsnog wordt afgewezen. Het verweer van Vitens in hoger beroep strekt ertoe dat de veroordeling van Deltaborgh c.s. in stand blijft. Als gevolg van de grieven en de devolutieve werking van het appel ligt het geschil over de subsidiaire vordering onder b in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. 2.6. Het arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is door de Hoge Raad vernietigd omdat B.I.C. als partij in het geding had moeten worden opgeroepen. Na verwijzing heeft Vitens FC Twente (als rechtsopvolger van B.I.C.) alsnog als partij in het geding opgeroepen. FC Twente heeft in haar antwoordmemorie na verwijzing aangegeven dat, indien en voor zover de (resterende) vordering van Vitens op een andere grondslag dan vernietiging wegens dwaling wordt toegewezen, Vitens geen belang heeft bij toewijzing van die vordering jegens FC Twente. 2.7. Naast vernietiging wegens dwaling, heeft Vitens aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij méér heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen. Het hof overweegt daarover het volgende. 2.8. Vitens heeft zich meet af aan op het standpunt gesteld dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of Vitens meer dan alleen industriewaterleidingen heeft overgedragen. Zij heeft steeds gesteld dat de bedoeling van partijen was enkel industriewaterleidingen te (ver)kopen maar dat Vitens onbedoeld – doordat per abuis op de netwerktekeningen ook drinkwaterleidingen staan – ook drinkwaterleidingen heeft geleverd. In het tussenvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank terecht en onbestreden overwogen dat Vitens dit geschilpunt ook aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.13). De primaire vorderingen en de subsidiaire vorderingen van Vitens zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Deze vorderingen hebben verder dezelfde strekking. Vitens heeft in haar memorie van antwoord aangegeven dat zij het niet eens is met de afwijzing van haar primaire vorderingen door de rechtbank, maar afziet van een incidenteel appel omdat door de toewijzing van de subsidiaire vorderingen materieel hetzelfde resultaat kan worden bereikt. In haar memorie van antwoord en antwoordmemorie na cassatie en verwijzing heeft Vitens het onderhavige standpunt nader gepreciseerd. 2.9. Naar de kern genomen betreft het geschilpunt tussen partijen de vraag naar de inhoud van de koopovereenkomst voor zover deze het waterleidingnetwerk betreft. De vraag of een overeenkomst met de door Vitens gestelde inhoud tussen partijen tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Voorts is het hof van oordeel dat de stelplicht en bewijslast terzake rusten op Vitens. Het is dus aan Vitens is om voldoende te onderbouwen, en, bij gemotiveerde betwisting door Deltaborgh c.s., te bewijzen dat een overeenkomst met de door haar gestelde inhoud tot stand is gekomen. 2.10. Het hof stelt voorop dat de koopovereenkomst dient te worden bezien in de context dat Vitens, zoals zij onbetwist heeft gesteld, had besloten om alle activiteiten met betrekking tot de industriewaterlevering, waarvoor zij destijds vijf afnemers had, af te bouwen en om het industriewaternet in [plaats] te verkopen. In 2009 heeft zij overleg gevoerd over de verkoop van haar industriewaternet met Aqua Solid B.V. (hierna: Aqua Solid), de rechtsvoorgangster van Aqua Twente. Die gesprekken werden namens Aqua Solid gevoerd door haar directeur [persoon A] , een voormalig medewerker van Vitens. [persoon A] zag mogelijkheden om met Aqua Solid industriewater te gaan distribueren. Het hof verwijst ook naar producties 1 en 2 die Vitens bij de memorie van antwoord in dit verband heeft overgelegd.

Dat het ging om de overname van de industriewaterlevering van Vitens vindt verder steun in de koopovereenkomst (zie onder meer de Inleiding onder d en e). 2.11. Daarnaast is van belang dat als partijen in het schriftelijk contract (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) weliswaar slechts Vitens, B.I.C. en Deltaborgh zijn genoemd, maar dat Vitens onbestreden naar voren heeft gebracht dat Aqua Twente (als rechtsopvolger van Aqua Solid) uiteindelijk de industriewaterlevering wenste over te nemen. Tussen partijen is dan ook besloten dat Vitens het netwerk zou verkopen aan B.I.C. en dat B.I.C. het industriewaternet meteen zou doorverkopen aan Deltaborgh. Deltaborgh zou het leidingnetwerk vervolgens drie maanden na registratie weer doorverkopen en leveren aan Aqua Twente. Aqua Twente was in deze constructie dus ook partij. Daarbij merkt het hof op dat zijdens Deltaborgh c.s. steeds dezelfde personen bij de overeenkomsten en transacties betrokken zijn geweest, te weten de heren [persoon B] en [persoon A] (de directeur van Aqua Solid). 2.12. Vitens heeft onderbouwd dat tussen partijen een overeenkomst met de door haar gestelde inhoud tot stand is gekomen aan de hand van de schriftelijke stukken die betrekking hebben op de koopovereenkomst. De bewoordingen van de daarin opgenomen bepalingen bieden inderdaad steun aan haar uitleg van de overeenkomst. Zo is in artikel 3 van de notariële verklaring met het oog op de voorgenomen verkoop opgenomen: Het Netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Daarna is de koopovereenkomst tot stand gekomen. In het schriftelijk contract is opgenomen dat Deltaborgh voornemens is het registergoed C (het waterleidingnetwerk) te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk (artikel 8 lid 6). Verder bevat dit contract een hoofdstuk Industriewaterlevering en daarin is vermeld: Deltaborgh heeft verklaard er bekend mee te zijn dat het registergoed C niet mag worden gebruikt voor het distribueren van drinkwater. (artikel 26 lid 2). Ook staat in de leveringsaktes in artikel 2 lid 1: Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk. 2.13. Voorts pleit de volgende feitelijke gang van zaken voor de uitleg van de koopovereenkomst van Vitens. Zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in het arrest van 11 juni 2019 (rov. 5.2), had Vitens het leidingnetwerk voor drinkwater in gebruik en is zij dit na de overdracht ook blijven gebruiken voor het transport en de distributie van drinkwater dan wel de productie daarvan. Dit staat tussen partijen ook na cassatie en verwijzing niet ter discussie. Ook voor dit hof is dat een belangrijke aanwijzing dat bij partijen niet de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater zou worden overgedragen. 2.14. Evenals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.2 van het arrest van 11 juni 2019) acht dit hof relevant dat de koopprijs voor het verkochte leidingnetwerk is bepaald op een bedrag van € 1,-. Deze prijs is alleen verklaarbaar als bedoeld werd het leidingnetwerk voor industriewater over te dragen omdat dit leidingnetwerk (zo is onbestreden) niet was onderhouden en in slechte staat verkeerde, anders dan (kennelijk) het leidingnetwerk voor drinkwater. 2.15. Gelet op al het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, ging Vitens er terecht niet vanuit dat zij ook het leidingnetwerk voor drinkwater had verkocht en zou moeten leveren aan Deltaborgh c.s. en hoefde zij daar ook redelijkerwijze niet van uit te gaan. 2.16. Dat Deltaborgh c.s. er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd en ook mochten vertrouwen dat Vitens alle leidingen wilde overdragen, vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten en omstandigheden in deze zaak. De enkele omstandigheid dat – per abuis – op de netwerktekeningen ook drinkwaterleidingen staan is daarvoor onvoldoende. Dit hof onderschrijft hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in dit verband heeft overwogen in het arrest van 11 juni 2019 in rov. 5.3. 2.17. Aldus heeft Vitens voldoende onderbouwd dat een overeenkomst met de door haar gestelde inhoud tot stand is gekomen, en hebben Deltaborgh c.s. dit onvoldoende gemotiveerd betwist. In rechte moet naar het oordeel van het hof derhalve als vaststaand worden beschouwd dat enkel industriewaterleidingen zijn gekocht/verkocht, en niet ook leidingen die Vitens gebruikte en bleef gebruiken voor drinkwater. Alleen over de industriewaterleidingen hadden partijen wilsovereenstemming. Meer of anders zijn partijen niet overeengekomen. Hieruit volgt dat ook de dwingende bewijskracht van de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd en van de leveringsaktes niet tot een ander oordeel leidt. 2.18. Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat er technisch gezien geen sprake is van enig (relevant) verschil tussen drinkwater- en industriewaterleidingen. Dit betekent dat alle leidingen die op de netwerktekeningen voorkomen geschikt zijn voor het transport en de distributie van industriewater. Feitelijk staat evenwel vast dat Vitens een deel van het leidingnetwerk in gebruik had voor drinkwater. Verder heeft Vitens onbetwist door Deltaborgh c.s. gesteld dat het industriewater netwerk een zelfstandig netwerk is en niet verbonden is met de andere leidingen die op de netwerktekeningen voorkomen. Dit laatste draagt bij aan het oordeel dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst. 2.19. Aan de stelling van Deltaborgh c.s. dat Vitens verschillende waterleidingen als drinkwaterleidingen heeft gekwalificeerd die al jaren niet meer voor drinkwatervoorziening worden gebruikt, gaat het hof voorbij. Deltaborgh c.s. hebben daartoe verwezen naar een tekening (productie 15 bij antwoordakte na tussenvonnis), maar een toelichting daarbij ontbreekt. De rechtbank heeft hier al op gewezen (rov. 2.17 van het eindvonnis van 10 januari 2018). Ook in hoger beroep hebben Deltaborgh c.s. de ontbrekende toelichting niet verschaft, terwijl dat wel van hen had mogen verwacht. 2.20. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dan gaat het met name om hetgeen partijen besproken hebben voorafgaand aan en/of ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst. Zo heeft Deltaborgh c.s. niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat partijen besproken hebben dat, hoewel de leidingen door Vitens voor drinkwater werden gebruikt, Deltaborgh c.s. ook deze zouden willen gaan gebruiken voor industriewater. Ten slotte kan de gang van zaken na de totstandkoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder in het kader van de uitvoering daarvan, ook niet tot een ander oordeel leiden. 2.21. Voorts staat tussen partijen vast dat Vitens naast industriewaterleidingen wel ook drinkwaterleidingen heeft geleverd. Doordat op de netwerktekeningen ook waterleidingen staan die Vitens gebruikte voor transport van drinkwater zijn door middel van de leveringsaktes ook deze waterleidingen geleverd aan Deltaborgh c.s. Dit vaststaande feit volgt ook uit de afwijzing van de primaire vorderingen in de onderhavige procedure, waartegen Vitens geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, zodat deze beslissing van de rechtbank gezag van gewijsde heeft gekregen. 2.22. De slotsom is dat Vitens méér heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen. De subsidiaire vordering onder b is toewijsbaar op deze grondslag. Dat brengt mee dat de rechtbank de subsidiaire vordering onder b terecht heeft toegewezen. Met andere woorden, zij heeft Deltaborgh c.s.