ECLI:NL:GHSHE:2022:2831

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.291.956 arrest van 16 augustus 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. A. Neophitou, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.M. Lamers, op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2021 ingeleide hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van 19 november 2020 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, sector kanton (hierna: de kantonrechter).

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 25 mei 2021, -het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen d.d. 6 september 2021,- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties, -de memorie van antwoord, met producties, -de akte van [appellant] , met producties, -de antwoordakte van [geïntimeerde] , met producties. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten 3.1. [appellant] stelt dat hij op grond van mondelinge koopovereenkomsten in de periode 2007-2013 aan [geïntimeerde] schapen heeft geleverd en dat [geïntimeerde] die grotendeels onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde] betwist dat er mondelinge koopovereenkomsten met [appellant] tot stand zijn gekomen; volgens [geïntimeerde] kocht hij na 2009 slechts sporadisch schapen van [appellant] en is bovendien voor deze schapen reeds betaald. 3.2. Per aangetekende brieven van 1 oktober 2013, 15 oktober 2013 en 5 november 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] tot betaling aangesproken. 3.3. Volgens [appellant] hebben partijen in november 2013 op verzoek van [geïntimeerde] een betalingsregeling van € 250,00 per maand getroffen, welke regeling [geïntimeerde] behoudens enkele contante betalingen van in totaal € 2.000,00 niet is nagekomen. [geïntimeerde] betwist dat er een betalingsregeling is getroffen. 3.4. Per aangetekende brief van 31 mei 2016 heeft [appellant] andermaal [geïntimeerde] gesommeerd te betalen. 3.5. Eind juli 2016 hebben partijen gecorrespondeerd over de door [appellant] gepretendeerde vordering. Daarbij heeft [appellant] zich bereid verklaard een deugdelijk betalingsvoorstel in beraad te nemen. Partijen zijn hierover uiteindelijk niet tot overeenstemming gekomen. 3.6. Bij vonnis van 23 februari 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, sector kanton [geïntimeerde] bij verstek veroordeeld tot betaling van € 8.511,64 voor de schapen die hij in 2009 van [appellant] heeft gekocht. Voor deze veroordeling hebben partijen een betalingsregeling getroffen, waaraan [geïntimeerde] inmiddels heeft voldaan. Eerste aanleg 3.7. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.263,01 plus rente en kosten. Aan deze vordering legt [appellant] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat hij in 2011 schapen aan [geïntimeerde] heeft verkocht en geleverd en dat [geïntimeerde] hiervoor nog niet heeft betaald. 3.8. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen, daartoe overwegend (samengevat) dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat in 2011 mondelinge koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen voor de door hem aan [geïntimeerde] geleverde schapen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Hoger beroep 3.9. [appellant] concludeert onder aanvoering van drie grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn gewijzigde vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en de nakosten, met rente over de proceskosten. 3.10. [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten en in de nakosten, met rente over de (na)kosten. Eiswijziging 3.11. [appellant] vordert in hoger beroep betaling voor door hem aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde schapen in de periode van 2007 tot en met 2013 (uitgezonderd 2009 omdat partijen daarover al hebben afgerekend, vgl. rov. 3.6). Deze vordering sluit op een totaalbedrag van € 49.136,17 in hoofdsom. 3.12. Tegen deze eisvermeerdering maakt [geïntimeerde] vergeefs bezwaar. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat het [appellant] vrijstaat zijn eis bij memorie van grieven te vermeerderen. [geïntimeerde] wijst erop dat hem hierdoor feitelijk gezien een instantie wordt ontnomen, maar daarmee komt de eiswijziging volgens vaste rechtspraak nog niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Datzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn gewijzigde vordering onvoldoende heeft onderbouwd, wat daar verder van zij. Nu de eiswijziging ook naar het (ambtshalve) oordeel van het hof niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zal het hof hierna uitgaan van de gewijzigde eis. Waarheidsplicht (artikel 21 Rv) 3.13. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] op de comparitie in eerste aanleg op leugenachtige wijze verklaard dat hij na 2009 geen schapen meer heeft gekocht van [appellant] , terwijl uit de als producties 40-42 en 45-53 in hoger beroep overgelegde afrekennota’s volgt dat [geïntimeerde] ook na 2009 nog schapen van [appellant] heeft gekocht. Met een beroep op art. 21 Rv betoogt [appellant] dat het hof daaraan de gevolgtrekking dient te verbinden dat [geïntimeerde] alle schapen die naar het verzamelcentrum van zijn broer (EVP) zijn gegaan van [appellant] heeft gekocht. 3.14. In hoger beroep erkent [geïntimeerde] dat hij ook na 2009 schapen van [appellant] heeft gekocht. Daarmee staat weliswaar vast dat de door [appellant] gelaakte verklaring van [geïntimeerde] ter comparitie onjuist is, maar volgens [geïntimeerde] betroffen het slechts sporadische aankopen, die bovendien reeds per kas zijn betaald (mva 29-30 en 38). Van de (elf) door [appellant] overgelegde afrekennota’s is inderdaad duidelijk dat [geïntimeerde] zeven reeds per kas heeft betaald. Nu deze stellingname van [geïntimeerde] minstgenomen enige feitelijke grondslag heeft, is er onvoldoende aanleiding om aan de onjuiste verklaring van [geïntimeerde] de door [appellant] bepleite gevolgen te verbinden. Het hof zal in het hiernavolgende verder ingaan op de merites van de stellingname van [geïntimeerde] . De (gewijzigde) vordering van [appellant] 3.15. [appellant] legt aan zijn vordering in hoger beroep ten grondslag dat hij in de periode 2007 tot en met 2013 op grond van mondelinge overeenkomsten schapen heeft verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] , waarvoor [geïntimeerde] nog niet heeft betaald. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de schapen doorverkocht aan slachterijen, waarbij de gebruikelijke werkwijze van partijen was dat de nettoprijs die [appellant] van [geïntimeerde] kreeg, achteraf werd berekend op basis van de prijs die [geïntimeerde] op zijn beurt ontving bij doorverkoop en waarbij partijen niet meteen afrekenden, maar zo nu en dan, al dan niet op factuurbasis. 3.16. [geïntimeerde] voert op verschillende gronden verweer, onder meer dat de vordering van [appellant] is verjaard. Laatstgenoemd verweer zal het eerst worden besproken. Verjaring 3.17. [geïntimeerde] betwist dat hij de als producties 8 tot en met 11 overgelegde sommaties van [appellant] heeft ontvangen. Voor zover het hof daarover anders oordeelt en daaraan stuitende werking toekent, heeft volgens [geïntimeerde] te gelden dat alle vorderingen van [appellant] van vóór 1 oktober 2008 zijn verjaard omdat de eerste sommatie van 1 oktober 2013 is en dat de vorderingen voor het overige op zijn vroegst zijn gestuit met de als productie 14 overgelegde brief van 25 juli 2016, zodat ook de vorderingen van vóór 25 juli 2011 zijn verjaard. 3.18. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 20 oktober 2020 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aldaar verklaard: “Ik heb op de website van PostNL gezocht op de Track & Trace-nummers. Er is nooit afgetekend voor ontvangst en de brieven zijn nooit opgehaald.

€ 13.423,74 (2007) € 6.157,30 (2008) € 5.456,06 (2010) € 1.929,85 (vóór 31 mei 2011) + € 26.966,95 3.29. Voornoemd bedrag van € 1.929,85 is berekend door de openstaande posten van vóór 31 mei 2011, zoals deze blijken uit productie 34 bij memorie van grieven (in totaal € 5.129,85), te verminderen met de door [geïntimeerde] vóór 31 mei 2011 blijkens diezelfde productie reeds verrichte betalingen (€ 3.200,00). 3.30. Gelet op het voorgaande dient [geïntimeerde] in totaal € 22.169,22 (€ 49.136,17 minus € 26.966,95) aan [appellant] te betalen. Wettelijke rente 3.31. Naar het hof begrijpt vordert [appellant] – niettegenstaande de conclusie van de memorie van grieven, waar de rente per 16 november 2021 wordt gevorderd – de wettelijke rente met ingang van 8 oktober 2013 (vgl. memorie van grieven onder 55 en de als productie 54 overgelegde renteberekening). Aangezien de eerste sommatiebrief die [geïntimeerde] heeft ontvangen, die van 31 mei 2016 is en in die brief een betalingstermijn tot 7 juni 2016 is gegeven, zal de wettelijke rente vanaf die datum ingaan. Buitengerechtelijke incassokosten 3.32. Verder vordert [appellant] buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke kosten. Nu hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] in verzuim is en [geïntimeerde] bovendien onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] in dit verband kosten heeft gemaakt, is [geïntimeerde] deze kosten inderdaad verschuldigd. Uitgaande van de toe te wijzen hoofdsom worden de buitengerechtelijke incassokosten op basis van het Besluit berekend op € 996,69. Proceskosten 3.33. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld conform het liquidatietarief. 4De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: - vernietigt het vonnis van 19 november 2020 van de kantonrechter; - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 22.169,22, met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2016 tot de dag van de algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 996,69 ten titel van buitengerechtelijke kosten; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 514,00 aan griffierecht en op € 600,00 voor salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 434,00 aan griffierecht en op € 3.046,50 voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; - verklaart dit arrest wat deze kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het door [appellant] meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en A.J. Swelheim en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022. griffier rolraadsheer

Deze brieven zijn dus nooit ontvangen door [geïntimeerde].” Gelet op deze betwisting is het aan [appellant] om te bewijzen dat hij de betrokken sommatiebrieven aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en dient hij bovendien aannemelijk te maken dat de brieven (tijdig) aan de geadresseerde zijn aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742). [appellant] heeft evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aanbieding in de hiervoor bedoelde zin heeft plaatsgevonden. Reeds om die reden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] de als producties 6 tot en met 10 overgelegde sommaties daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook kan uit de verklaring van [persoon A] (mvg, prod. 43) niet worden opgemaakt dat [geïntimeerde] moet hebben geweten van de sommatie van 5 november 2013. De eerste sommatie waarvan, gezien de brief van [geïntimeerde] van 25 juli 2016, de ontvangst door [geïntimeerde] kan worden vastgesteld, is de als productie 11 overgelegde sommatie van 31 mei 2016. Dat betekent dat op grond van artikel 3:307 BW de vorderingen die vóór 31 mei 2011 opeisbaar zijn geworden zijn verjaard en dus niet kunnen worden toegewezen. Koopovereenkomsten 3.19. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat de als producties 31 tot en met 36 overgelegde Excel-lijsten , met daarop de door hem aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde schapen, afkomstig zijn uit het branchegebruikelijke en van overheidswege erkende bedrijfsmanagementsysteem van Bel Expert dat direct gekoppeld is aan het I(dentificatie) &R(egistratie)-register. Dit register is gebaseerd op de Regeling identificatie en registratie van dieren, welke regeling is gebaseerd op Europese verordeningen. Wat betreft de registratie in het I&R-register heeft [appellant] onweersproken gesteld dat dat gebeurt door zowel de verkoper/aanvoerder als door de koper/afvoerder, zodat sprake is van een dubbele registratie, en dat bovendien de meldingen in het I&R-register van overheidswege worden gecontroleerd. Daarbij heeft [appellant] als producties 21 tot en met 23 afvoerlijsten overgelegd, eveneens afkomstig uit het hiervoor genoemde bedrijfsmanagementsysteem, waaruit volgt welk schaap (geregistreerd met een uniek zogeheten levensnummer) op welke dag is afgevoerd door [geïntimeerde] , die – naar de onweersproken opgave van [appellant] – in de desbetreffende periode zijn enige afnemer was. 3.20. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de desbetreffende schapen van [appellant] heeft gekocht. 3.21. [geïntimeerde] betoogt dat de Excel-lijsten van beperkte waarde zijn omdat [appellant] die zelf heeft gemaakt, maar dit verweer stuit af op het voorgaande. Bovendien betekent het enkele feit dat deze lijsten van [appellant] zelf afkomstig zijn nog niet dat daaraan geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden, mede tegen de achtergrond van de overige door [appellant] overgelegde gegevens. [geïntimeerde] wijst er nog op dat op de Excel-lijsten ook andere posten staan (onder meer voeding), waarvan onduidelijk is waarom [geïntimeerde] dat van [appellant] zou afnemen, maar dat kan op zichzelf, bij gebreke van een nadere toelichting, aan het voorgaande niet afdoen. Verder betoogt [geïntimeerde] dat als [appellant] een vordering had op [geïntimeerde] niet valt in te zien dat [appellant] deze niet heeft verrekend met betalingen die hij aan [geïntimeerde] moet doen, maar uit de Excel-lijsten volgt juist wel dat er is verrekend. Overigens heeft [geïntimeerde] nagelaten te onderbouwen dat thans nog steeds een met de vorderingen op [geïntimeerde] verrekenbare schuld van [appellant] bestaat. 3.22. Verder betoogt [geïntimeerde] dat de Excel-lijsten van [appellant] niet “matchen” met de overgelegde afvoerlijsten en dat uit de overgelegde data uit het I&R-register, anders dan [appellant] stelt, niet volgt dat [geïntimeerde] bij het desbetreffende schaap is betrokken. Onder verwijzing naar zijn producties 4 tot en met 12 noemt [geïntimeerde] een aantal voorbeelden waaruit dat zou blijken. Bij akte van 22 maart 2022, onder 3 tot en met 5, heeft [appellant] daar tegen ingebracht dat de als producties 4 tot en met 12 overgelegde screenshots slechts een beperkt aantal – kennelijk voorgeselecteerde - gegevens laten zien alsook dat uit de door [appellant] overgelegde, wel complete afschriften uit het I&R-register volgt dat [geïntimeerde] wel degelijk bij de desbetreffende schapen betrokken was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] daarmee genoegzaam aangetoond dat de door [geïntimeerde] geproduceerde gegevens onjuist dan wel onvolledig zijn, zodat diens verweer faalt. 3.23. Waar [geïntimeerde] stelt dat uit de door [appellant] overgelegde afvoerlijsten enkel volgt waar het schaap naartoe is gegaan, niet wie de eigenaar is geworden, is dat op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat uit het geheel aan beschikbare gegevens zulks wel kan worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft bovendien onvoldoende uitgelegd wat er met de schapen gebeurde die hij vervoerde van [appellant] naar de verschillende verzamelcentra en meer in het bijzonder – als hij het niet was – wie dan wel de koper was. Gelet op de strekking van zijn verweer mocht dat wel van hem verwacht worden. Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij slechts als tussenpersoon betrokken was – [geïntimeerde] stelt dat hij heeft getekend namens het verzamelcentrum van zijn broer (EVP), waar schapen voor derden werden verzameld en afgevoerd (memorie van antwoord 37) – faalt dit verweer eveneens bij gebreke van nadere onderbouwing. Ook hier had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om voldoende concreet en feitelijk onderbouwd te stellen, niet alleen dat hij slechts een tussenpersoon was, die in opdracht of voor rekening van een derde handelde, maar ook in wiens opdracht dan wel voor wiens rekening hij handelde. Of [appellant] wist dat het verzamelcentrum EVP van [geïntimeerde] ’ broer was, is tegen de achtergrond van het voorgaande niet van belang en kan in het midden blijven. Reeds betaald 3.24. [geïntimeerde] stelt zich verder op het standpunt dat alle door hem van [appellant] gekochte schapen reeds zijn betaald, waarbij hij wijst op de door [appellant] overgelegde afrekennota’s. Het hof volgt hem hierin niet. Daargelaten dat op niet alle afrekennota’s staat dat deze reeds zijn betaald (vgl. eerder rov. 3.14), valt zonder nadere, ontbrekende toelichting niet in te zien dat uit de door [appellant] overgelegde afrekennota’s volgt dat [geïntimeerde] ook de overige schapen die hij van [appellant] heeft gekocht heeft betaald. Andere feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] aan dit verweer niet ten grondslag gelegd, zodat dit faalt. Vorderingsrecht [appellant] 3.25. Ten slotte betoogt [geïntimeerde] nog dat [appellant] geen vorderingsrecht toekomt omdat hij niet voor zichzelf, in privé handelde, maar als lid van de maatschap die hij samen met zijn broer had. Om diezelfde reden is er volgens [geïntimeerde] ook geen koopovereenkomst met [appellant] (zelf) tot stand gekomen. 3.26. [geïntimeerde] heeft nagelaten dit bevrijdende verweer te onderbouwen, wat wel op zijn weg lag. Welbeschouwd is het enige aanknopingspunt dat het door [appellant] gebruikte bedrijfsmanagementsysteem van Bel Expert en de I&R-registratie niet op naam van [appellant] stond, maar van “Gebr. H&L [appellant] ”, maar dat betekent nog niet dat sprake is van een maatschap, laat staan dat er een koopovereenkomst met de maatschap (en niet met [appellant] zelf) tot stand is gekomen.