ECLI:NL:GHSHE:2022:2103

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Familie-en Jeugdrecht zaaknummer 200.307.854/01 arrest van 28 juni 2022 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. C. Ekholm te Leiden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. Z. Benguedda te 's-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 maart 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de memorie van antwoord met producties. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 mei 2022. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door mr. Ekholm; de man, bijgestaan door mr. Benguedda. 2.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Productie 7a tot en met 7i van de kant van de vrouw en productie 1 van de kant van de man (eigen relaas partijen) worden door het hof niet betrokken bij de beoordeling, zoals besproken op de mondelinge behandeling, nu producties dienen ter ondersteuning van stellingen en niet ter vervanging daarvan.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.2. Partijen zijn op [datum] 2007 gehuwd te [plaats] . Uit dit huwelijk is geboren: - [het kind] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [het kind] ). 3.3. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit. De vrouw en [het kind] hebben de Marokkaanse en de Nederlandse nationaliteit. 3.4. Bij beschikking van 11 december 2017 van de rechtbank Rotterdam is de echtscheiding uitgesproken tussen partijen. In die beschikking is verder bepaald dat het aangehechte en door de griffier gewaarmerkte ouderschapsplan deel uitmaakt van die beschikking. Deze beschikking is op 2 januari 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.5. In het ouderschapsplan hebben partijen geen afspraken gemaakt met betrekking tot de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] . 3.6. De vrouw is in Marokko een procedure gestart tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] . 3.7. De man heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, in kort geding in eerste aanleg gevorderd de vrouw te bevelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis de procedure voor de rechtbank te Marokko te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de vrouw in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen onder maximering van de dwangsom tot een totaalbedrag van € 100.000,--, een en ander met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 3.8. De vrouw heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van de man in de algehele kosten van deze procedure alsook de nakosten. Zij heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, de man te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te verschijnen, in persoon of middels een advocaat, voor de rechtbank te Marokko, alwaar de vrouw een alimentatieprocedure aanhangig heeft gemaakt op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de man in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen onder maximering van de dwangsom tot een totaalbedrag van € 10.000,-- en de man te veroordelen in de algehele kosten van deze procedure alsook de nakosten. 3.9. Bij het bestreden vonnis van 10 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vrouw bevolen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de procedure voor de rechtbank te Marokko te staken en gestaakt te houden en de executie van een door de rechtbank te Marokko afgegeven of nog af te geven vonnis in verband met de door haar in Marokko aanhangig gemaakte alimentatieprocedure te staken en gestaakt te houden. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de vrouw een dwangsom aan de man verbeurt van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan de hiervoor uitgesproken bevelen te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen in totaal maximaal € 50.000,-- kan worden verbeurd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en de kosten van het geding gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.10. De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld van het bestreden vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis en tot vernietiging van het bestreden vonnis en, zo begrijpt het hof na toelichting op de mondelinge behandeling, alsnog afwijzing van de vordering van de man in conventie. De vrouw heeft, desgevraagd ter mondelinge behandeling, bevestigd dat haar grieven niet zijn gericht tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie en dat die vordering in hoger beroep niet voorligt. 3.11. De vrouw voert in hoger beroep het volgende aan. Allereerst stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter haar recht om in Marokko te procederen miskent, althans op onjuiste gronden heeft beslist, althans niet voldoende heeft gemotiveerd dat de vrouw onrechtmatig handelt door een alimentatieprocedure in Marokko aanhangig te maken. De voorzieningenrechter heeft volgens de vrouw ten onrechte bepaald dat naar Nederlands internationaal privaatrecht (IPR) de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is om met toepassing van het Nederlands recht te oordelen over kwesties aangaande kinderalimentatie. De vrouw heeft het recht om als onderdaan van Marokko in Marokko te procederen. Het enkele procederen kan dan ook nooit een onrechtmatige daad opleveren. Daar is meer voor nodig, zoals misbruik van procesrecht en daar is geen sprake van. Volgens de vrouw is de door de voorzieningenrechter aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:489) achterhaald en ziet het in die zaak op het onrechtmatig handelen door de vrouw omdat zij onjuiste inlichtingen had verstrekt aan de Marokkaanse rechter omtrent de woonplaats van partijen. Ten onrechte is alleen van deze uitspraak uitgegaan. Dit maakt dat er sprake is van een motiveringsgebrek. De vrouw verwijst naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1421). Daarin staat dat wanneer partijen beschikken over een dubbele nationaliteit dit kan meebrengen dat ook in een ander land dan Nederland tussen partijen (afdwingbare) verplichtingen worden vastgesteld. De rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft op 15 juli 2021 een vonnis gewezen in een vergelijkbare zaak als de onderhavige. Daarin is de vordering van de man om de vrouw te bevelen de gerechtelijke procedure in Marokko in te trekken afgewezen, omdat ieder het recht heeft om zich tot een rechter te wenden. De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het niet vast staat dat de vrouw misbruik van haar bevoegdheid maakt nu de procedure in Marokko nog loopt. Verder is in het bestreden vonnis ten onrechte bepaald dat de vrouw wist, of behoorde te weten, dat naar Nederlands IPR de Marokkaanse rechter geen bevoegdheid toekomt en dit betekent dat de vrouw zich door het aanbrengen van een procedure in Marokko bewust wendt tot een onbevoegde rechter. De Marokkaanse rechter is naar de mening van de vrouw wel degelijk bevoegd. Zij maakt derhalve geen misbruik van recht noch is er sprake van onrechtmatig handelen. 3.12. De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in eerste en tweede aanleg, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van te dezen te wijzen vonnis en met veroordeling van de vrouw in de nakosten, conform het liquidatietarief, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is. 3.12.1. Het verweer van de man komt er - kort samengevat - op neer dat volgens hem de vrouw geen belang meer heeft bij het hoger beroep. Nu zij de procedure in Marokko heeft gestaakt kan zij een alimentatieprocedure in Nederland starten. De man heeft verder de grieven van de vrouw weersproken. De man stelt dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is ten aanzien van de procedure kinderalimentatie, op grond van de Alimentatieverordening en het daarbij behorende Haags Protocol. Er is sprake van misbruik van recht omdat de vrouw zich wendt tot een rechter waarvan zij weet dat deze niet bevoegd is volgens het Nederlandse IPR. Dit is te kwalificeren als een onrechtmatige daad.

De man betwist dat het de vrouw conform de rechtspraak vrij staat om een alimentatieprocedure in Marokko te starten. De door de vrouw aangehaalde uitspraken zijn gegeven in niet vergelijkbare kwesties. Het enkele feit dat de vrouw en de minderjarige de Marokkaanse nationaliteit hebben maakt niet dat aan de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van het Alimentatieverordening kan worden voorbijgegaan. De uitspraak van het gerechtshof Den Haag is niet achterhaald zoals de vrouw stelt. Er is ook geen jurisprudentie waaruit duidelijk zou blijken dat een Marokkaanse onderdaan te allen tijde het recht heeft om een procedure in Marokko aanhangig te maken. Dit recht geldt in ieder geval niet ten aanzien van alimentatiekwesties. Van een motiveringsgebrek is geen sprake aldus de man. De aard van de zaken waar de vrouw op wijst is wezenlijk anders. De man zal schade lijden in de vorm van kosten voor rechtsbijstand in Marokko en reis- en verblijfskosten. De man vordert om de vrouw te veroordelen in de proceskosten nu zij het hoger beroep niet heeft ingetrokken. Zij moet begrijpen dat het hoger beroep geen kans van slagen heeft. 3.13. Het hof oordeelt als volgt. Rechtsmacht en toepasselijk recht 3.13.1. Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, evenals de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft op grond van art. 4 EEX-Verordening en dat het Nederlandse recht van toepassing is. Spoedeisend belang 3.13.2. Het hof stelt, alvorens tot beoordeling te komen van de grieven, het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen of in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders). De vraag of een partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheid kan niet het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. 3.13.3. Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid van deze zaak voort uit de aard van de vordering, zodat een kortgedingprocedure gerechtvaardigd is. Nu de man bovendien inmiddels in Nederland een alimentatieprocedure is gestart, is het spoedeisend belang nog steeds aanwezig. Bevel tot staking van de procedure 3.13.4 Ten aanzien van de vordering van de man tot staking en gestaakt houden van de procedure in Marokko omdat de vrouw door het starten van de procedure aldaar onrechtmatig handelt jegens hem en misbruik maakt van procesrecht, oordeelt het hof als volgt. 3.13.5. Het hof stelt voorop dat eenieder gebruik kan maken van de hem of haar toekomende rechten en aanspraken. In een geval als dit, waarin één van partijen een dubbele nationaliteit heeft en partijen een gemeenschappelijke nationaliteit hebben, anders dan de Nederlandse, kan een en ander meebrengen dat ook in een ander land dan Nederland tussen partijen (afdwingbare) verplichtingen kunnen worden vastgesteld. 3.13.6. Er is sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Indien tevens voldaan is aan de vereisten van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) kan misbruik van procesrecht worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. 3.13.7. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, dat zij misbruik maakt van procesrecht dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door in Marokko een alimentatieprocedure te starten. Het hof overweegt daartoe het volgende. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat zij zich met betrekking tot de kosten voor verzorging en opvoeding van [het kind] heeft laten voorlichten over de mogelijkheden inzake een gerechtelijke procedure in Marokko. Zij heeft zich daartoe gewend tot ervaringsdeskundigen, het internet en haar advocaat aldaar. Daarbij heeft de vrouw uitdrukkelijk gevraagd of zij in Marokko mocht procederen. Uit dit onderzoek bleek dat de Marokkaanse rechter zich bevoegd zou achten, mits er nog geen andere procedure in Nederland omtrent ditzelfde onderwerp was gestart. Vervolgens heeft zij zich gewend tot de rechter in Marokko. De vrouw heeft voorts onbetwist gesteld dat het in het belang van [het kind] is om een dergelijke procedure in Marokko te voeren mede omdat in Marokko in het kader van een juridische procedure over kinderalimentatie ook een vermogensonderzoek wordt gedaan. Tevens wordt in Marokko de kinderalimentatie met terugwerkende kracht vastgesteld, hetgeen volgens de vrouw gunstiger uitpakt voor de minderjarige. 3.13.8. Het hof ziet in het voorgaande geen reden om aan te nemen dat er aan de kant van de vrouw sprake is geweest van het nodeloos voeren van een procedure, nu zij daarbij een voldoende eigen belang stelt te hebben, namelijk het verkrijgen van een hogere bijdrage voor [het kind] . Ook de man acht, blijkens zijn verzoekschrift in eerste aanleg, de kans reëel dat de Marokkaanse rechter tot een hogere alimentatie komt dan de Nederlandse rechter. Hiermee is het belang van de vrouw bij het procederen in Marokko gegeven. Ook is niet gebleken dat de vrouw op voorhand moest begrijpen dat het starten van een procedure in Marokko geen enkele kans van slagen zou hebben omdat de Marokkaanse rechter naar internationaal recht onbevoegd zou zijn. Gelet op de gezamenlijke nationaliteit van partijen en de ingewikkeldheid van het internationale recht is de door de man gestelde onbevoegdheid van de Marokkaanse rechter weliswaar goed denkbaar, maar ook weer niet dermate evident dat het enkele starten van de procedure in Marokko reeds misbruik van procesrecht of een onrechtmatige daad zou opleveren. Uit de stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is bovendien niet aannemelijk geworden dat er sprake was van een kwade opzet van de vrouw om de man welbewust te schaden of op kosten te jagen. Ook is niet gesteld of gebleken dat de vrouw de procedure in Marokko heeft gebaseerd op onjuiste feiten.