ECLI:NL:GHSHE:2022:1943

Parketnummer : 20-002325-20 Uitspraak : 21 juni 2022 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 oktober 2020, in de strafzaak met parketnummer 02-993001-16 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder 2 primair en het onder 3 primair en 3 subsidiair tenlastegelegde en ter zake van:  feit 1: medeplegen van opzettelijk een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod overtreden, meermalen gepleegd;  feit 2 subsidiair: opzettelijk een bij de Algemene wet inzake rijksbelastingen voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts is de teruggave aan de verdachte gelast van inbeslaggenomen horloges. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en in de plaats daarvan aan de verdachte een gevangenisstraf zal opleggen voor de duur van 15 maanden, met aftrek van het voorarrest, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De verdediging heeft bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken en dat de teruggave aan de verdachte zal worden gelast van inbeslaggenomen voorwerpen. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd. Ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich daardoor mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van de onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde feiten. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is (na wijziging van de tenlastelegging inzake het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde ter terechtzitting in eerste aanleg) tenlastegelegd dat: 1.hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 31 augustus 2011 tot en met 23 april 2012 te Waalwijk en/of Roosendaal en/of Emmen, in elk geval (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of (een) ander(e) rechtsperso(o)n(en), althans alleen, in strijd met het verbod van artikel 5 lid 1 van de Wet op de Accijns, opzettelijk (een) hoeveelhe(i)d(en) accijnsgoed(eren), namelijk alcoholhoudende drank als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a en/of onder d van genoemde wet (te weten de drank(en) als genoemd in doc-022), althans (telkens) een (groot) aantal alcoholische dranken voorhanden heeft/hebben gehad en/of voorhanden heeft/hebben doen hebben, welke niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing is/zijn betrokken; 2. primairhij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 31 augustus 2011 tot en met 23 april 2012 te Waalwijk en/of Roosendaal en/of Emmen, in elk geval (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of (een) ander(e) rechtsperso(o)n(en), althans alleen, één of meer van de (volgende) bij de belastingwet, te weten de Wet op de Accijns, voorziene aangifte(n) ter zake 21, althans één of meerdere, zendingen en/of transporten alcoholhoudende producten (doc-022), (telkens) opzettelijk niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn(en) heeft gedaan en/of laten doen immers waren/was bedoelde aangifte(n) op 23 april 2012 nog niet gedaan, terwijl die/dat feit(en) ertoe strekt/strekken dat (telkens) te weinig belasting wordt geheven; 2. subsidiair[B.V.] op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 31 augustus 2011 tot en met 23 april 2012 te Waalwijk en/of Roosendaal en/of Emmen, in elk geval (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of (een) ander(e) rechtsperso(o)n(en), althans alleen, één of meer van de (volgende) bij de belastingwet, te weten de Wet op de Accijns, voorziene aangifte(n) ter zake 21, althans één of meerdere, zendingen en/of transporten alcoholhoudende producten (doc-022), (telkens) opzettelijk niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn(en) heeft gedaan en/of laten doen, immers waren/was bedoelde aangifte(n) op 23 april 2012 niet gedaan, terwijl die/dat feit(en) ertoe strekt/strekken dat (telkens) te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(e)(n) (rechts)perso(o)(nen), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en). De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt. Feit 1 Uit de stukken in het dossier blijkt dat [B.V.] te Waalwijk in de tenlastegelegde periode van 31 augustus 2011 tot en met 23 april 2012 meerdere keren in strijd met het verbod van artikel 5 lid 1 van de Wet op de Accijns accijnsgoederen, namelijk 21 zendingen alcoholhoudende drank, voorhanden heeft gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing zijn betrokken. In het Uittreksel van de Kamer van Koophandel (DOC-002, dossierpagina’s 744-745) is vermeld dat de verdachte vanaf 23 juni 2011 niet langer aandeelhouder of directeur was bij [B.V.] Vanaf die datum is [X] geregistreerd als enig aandeelhouder en directeur (DOC-017, dossierpagina’s 1008-1009). Weliswaar heeft de medeverdachte [A] , die in de tenlastegelegde periode werkzaam was bij de B.V., tegenover de FIOD verklaard dat hij in verband met de 21 zendingen alcohol opdrachten kreeg van de verdachte, echter het dossier bevat geen ander bewijsmiddel dat ondersteuning biedt voor de verklaring van [A] dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog steeds leiding gaf binnen [B.V.] . Daartegenover staat de stellige ontkenning van de verdachte.

Het hof: Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: drie horloges van het merk Rado, met IBN code / volgnummer: B.11.03.021 / B-35; B.11.03.022 / B-36; B.11.03.023 / B-37. Aldus gewezen door: mr. drs. P. Fortuin, voorzitter, mr. J. Platschorre en mr. S. Taalman, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier, en op 21 juni 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:121; HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1372 en HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:261. Zie ook: Kamerstukken II 2019/20, 35 303, nr. 3, p. 24-25 en 60; HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:675 en HR 29 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:84 Een uitzondering is de parkeerbelasting. In artikel 236 Gemeentewet is bepaald dat een uitnodiging tot het doen van aangifte niet vereist is en dat de plicht om de parkeerbelasting te betalen ook bestaat zonder een uitnodiging. Artikel 6, lid 3 van de AWR. Artikel 67ca van de AWR; Kamerstukken II 2008/09, 32 128, nr. 3, p. 35-36 en Kamerstukken II 2019/20, 35 303, nr. 6, p. 28 en 29. HR 27 maart 1996, nr. 31209, ECLI:NL:HR:1996:AA2004; HR 12 juli 2013, nr. 12/00517, ECLI:NL:HR:2013:30, r.o. 3.4.3 en Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2771. Zie HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161.

Zoals de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, waren de medeverdachten [B] en [C] – die ook hebben verklaard dat de verdachte degene was die de touwtjes in handen had – in de tenlastegelegde periode al geruime tijd niet meer werkzaam bij [B.V.] . Dat maakt dat zij niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren over de gang van zaken binnen de B.V. in de tenlastegelegde periode. Dat [X] blijkens het dossier als stroman zou hebben gefungeerd kan evenmin doorslaggevend worden geacht, nu daarmee niet het bewijs is geleverd dat het dus de verdachte moet zijn geweest die het tenlastegelegde heeft begaan. Gelet op het bovenstaande schiet het bewijs te kort voor de gevolgtrekking dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Feit 2 primair en subsidiair Bij het onder 2 tenlastegelegde wordt de verdachte (primair) verweten dat hij inzake 21 zendingen alcoholhoudende producten geen aangifte voor de accijns heeft gedaan, dan wel (subsidiair) dat [B.V.] die aangiften niet heeft gedaan, aan welke gedraging de verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven. Het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet (tijdig) doen, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, is strafbaar gesteld bij artikel 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). De norm van deze wetsbepaling richt zich op degene die aangifteplichtig is. De verdachte kan slechts worden aangemerkt als pleger van het op zijn eigen naam niet doen van aangifte voor de Wet op de accijns (feit 2, primair), indien hij tot het doen van die aangifte gehouden was, dus aangifteplichtig was (de kwaliteit van aangifteplichtige had). De verdachte kan slechts worden aangemerkt als medepleger dan wel feitelijk leidinggever van het ten name van [B.V.] niet doen van aangifte voor de Wet op de accijns (feit 2, subsidiair), indien [B.V.] tot het doen van die aangifte gehouden was, dus aangifteplichtig was. In de parlementaire geschiedenis van de AWR is reeds in de jaren vijftig van de vorige eeuw in de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, blz. 14, rk., 6e al., voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld: ‘De voorgestelde regeling wijkt in zover af van de bestaande, dat de verplichting tot het doen van aangifte steeds – dus ook met betrekking tot de belastingen welke op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen – eerst zal ontstaan door uitreiking van een aangiftebiljet en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit.’ Een belastingplichtige die niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte, is, anders dan de rechtbank heeft overwogen en het Openbaar Ministerie voorstaat, niet aangifteplichtig. Die belastingplichtige dient wel te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van een aangifte. Laat die belastingplichtige dat na, dan kan een bestuursrechtelijke boete worden opgelegd, maar dat nalaten is geen strafbaar feit en die belastingplichtige kan dus niet strafrechtelijk worden bestraft. Slechts de persoon die is uitgenodigd aangifte te doen is aangifteplichtig (zelfs als die persoon nadien niet belastingplichtig blijkt te zijn). Al in 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gelet op het bepaalde in artikel 53, eerste lid, van de Wet op de accijns in verbinding met artikel 8, eerste lid, AWR en artikel 10, eerste lid, AWR, de verplichting tot het doen van aangifte niet als gevolg van een uit de heffingswet voortvloeiende belastingschuld ontstaat, maar die verplichting pas in het leven wordt geroepen door de uitreiking op de voet van artikel 6, eerste lid, AWR door de inspecteur van een aangiftebiljet. Daardoor wordt de vermoedelijk belastingplichtige uitgenodigd tot het doen van aangifte. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het bepaalde in de art. 52 (52a oud) en 53a van de Wet op de accijns daaraan niet afdoet. Uit de stukken in het dossier blijkt niet dat de verdachte dan wel [B.V.] door de inspecteur zijn uitgenodigd tot het doen van aangifte inzake de Wet op de accijns. Gelet daarop waren de verdachte dan wel [B.V.] niet aangifteplichtig. Anders dan de rechtbank heeft overwogen volgt uit de omstandigheid dat [B.V.] belastingplichtig was niet dat zij aangifteplichtig was. Omdat niet is gebleken dat verdachte of [B.V.] is uitgenodigd tot het doen van aangifte zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde. Beslag De in beslag genomen en nog niet teruggegeven horloges van het merk Rado moeten worden teruggegeven aan de verdachte, omdat hij degene is die blijkens het onderzoek ter terechtzitting redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt. Voor het overige is het hof niet gebleken dat in deze zaak sprake is van in beslag genomen goederen waarop thans dient te worden beslist.