ECLI:NL:GHSHE:2022:1760

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 2 juni 2022 Zaaknummer: 200.301.111/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/01/361010 / FA RK 20-3502 in de zaak in hoger beroep van: [de moeder] , wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. A.H.A.C. Waals, tegen [de vader] , wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. C. Trovatello. Deze zaak heeft betrekking op de minderjarigen: [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats]; [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats]. Het hof merkt als informant aan: William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering, gevestigd te [vestigingsplaats], hierna te noemen: de Gecertificeerde Instelling (GI). In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 oktober 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen alsnog af te wijzen; - vast te stellen dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdag na school tot zaterdag 18.00 uur bij de vader zullen verblijven en dat de feestdagen in onderling overleg bij helfte zullen worden verdeeld, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen, kosten rechtens. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 december 2021, heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar beroep als ongegrond en/of niet bewezen te ontzeggen met de bevestiging van de bestreden beschikking, kosten rechtens. 2.3.1. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 april 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de moeder, bijgestaan door mr. A.H.A.C. Waals; - de vader, bijgestaan door mr. C. Trovatello; - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]; Namens de GI heeft de jeugdbeschermer [vertegenwoordiger van de GI] telefonisch deelgenomen aan de mondelinge behandeling. 2.3.2. Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zij zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 januari 2021; - het V6-formulier van 5 november 2021 van de zijde van de moeder, met bijlage.

3.1. Partijen hebben tot 5 april 2020 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn geboren: - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], (hierna te noemen [minderjarige 1]); - [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige 2]). De vader heeft beide kinderen erkend. 3.2. Bij beschikking van 27 augustus 2020 van de rechtbank Oost-Brabant is een voorlopige omgangsregeling (ex artikel 223 Rv) vastgesteld, inhoudende dat de vader gerechtigd is om eens in de twee weken van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school omgang te hebben met de kinderen. 3.3. Bij tussenbeschikking van 8 februari 2021 van de rechtbank Oost-Brabant is een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming gelast naar het gezag en de omgang. 3.4. Bij beschikking van 7 juli 2021 van de rechtbank Oost-Brabant zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 7 juli 2021 tot 7 juli 2022. 3.5. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen en is een definitieve regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat de kinderen iedere maandagochtend tot en met woensdagochtend bij de vader verblijven, alsmede in de even weken van vrijdagochtend tot en met zondagavond, waarbij het wisselmoment telkens plaatsvindt op maandag, woensdag en vrijdagochtend op school en de jeugdbeschermer de taak heeft om deze regeling binnen zes maanden te realiseren. De vakanties en feestdagen worden in onderling overleg verdeeld. 3.4. De moeder kan zich met de bestreden beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Gezag 3.5. De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte het eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen gewijzigd en bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan door de moeder en de vader gezamenlijk wordt uitgeoefend. Voor het hebben van gezamenlijk gezag is een goede communicatie noodzakelijk, maar hier is op dit moment geen sprake van. Uit het raadsrapport van 1 juni 2021 blijkt dat de ouders niet rechtstreeks met elkaar communiceren en dat op berichten naar elkaar niet wordt gereageerd. De raad concludeert in het rapport dat de samenwerking tussen de ouders dermate is vastgelopen dat zij niet meer in staat zijn een constructieve communicatie met elkaar te onderhouden en dat het nodig is dat de ouders en de kinderen systeemgerichte hulpverlening ontvangen. De moeder voert aan dat er nu nog steeds geen sprake is van overleg tussen de ouders en dat de GI pas recent is gestart met de begeleiding van de ouders en dat de hulpverlening gericht op het verbeteren van de communicatie nog dient te starten. Zij is van mening dat het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten op dit moment dient te worden afgewezen, omdat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem en verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende zal zijn verbeterd. 3.6. De vader voert daartegen het volgende aan. Hij erkent dat de communicatie tussen partijen te wensen overlaat, maar dit mag naar zijn mening in dit specifieke geval geen reden zijn om het gezamenlijk gezag niet toe te wijzen. Hij meent dat de moeder moedwillig de communicatie en zelfs de omgang frustreert en dat het erop lijkt dat de moeder door de houding die zij aanneemt naar de vader en de hulpverlening de huidige situatie in stand wenst te laten. Uit het raadsrapport blijkt dat de moeder en ook haar netwerk (grootouders) zich in het bijzijn van de kinderen negatief uitlaten over de vader en uitspraken doen, waardoor de kinderen het gevoel hebben dat zij moeten kiezen. Ook is de moeder niet in staat de kinderen te stimuleren om naar de vader te gaan. Ingezette hulpverlening beklijft niet of wordt vroegtijdig stopgezet. De vader ontkent niet dat een goede, althans fatsoenlijke communicatie doorgaans van belang is om samen goede gezagsbeslissingen te nemen, maar hij is evenals de raad van mening dat het aan de ouders is om te werken aan de communicatieverbetering, hetgeen met de nodige hulpverlening kan worden bereikt. In elk geval mag het niet zo zijn dat de moeder beloond wordt voor het in stand houden van de slechte communicatie. Het toekennen van het ouderlijk gezag is voor de vader van essentieel belang om betrokken te worden bij belangrijke beslissingen aangaande de kinderen en gezamenlijk gezag is ook in het belang van de kinderen, mede gelet op de zorgen die er zijn over het psychische welzijn van de moeder en haar draagkracht. 3.7. De jeugdbeschermer heeft ter zitting aangevoerd dat de vader bereid is om mee te werken aan een hulpverleningstraject om de communicatie te verbeteren en in gesprek te gaan met de moeder en de kinderen, dit in tegenstelling tot de moeder. Die staat niet open voor een dergelijk traject en zij verstrekt ook geen informatie over de kinderen aan de vader. 3.8. De raad persisteert bij het eerdere advies om de ouders gezamenlijk het gezag te laten uitoefenen. Gelet op de ontwikkelingen sinds de vorige zitting en het feit dat er nu sinds enkele maanden geen enkel contact meer is tussen de vader en de kinderen, acht de raad het nu nog meer van belang dat de vader naast de moeder met het ouderlijk gezag wordt belast. Het hof overweegt als volgt. 3.9 Ingevolge artikel 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c, tweede lid, BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 3.10. Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk ouderlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Echter, het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. 3.11. Het hof neemt evenals de rechtbank het advies van de raad over. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover in die beschikking de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn belast. Het hof neemt hierbij nog het volgende in aanmerking. Vaststaat dat de relatie tussen de ouders verstoord is en dat zij niet in staat zijn tot constructieve communicatie. De kinderen hebben last van de strijd tussen de vader en de moeder (en haar netwerk), waardoor zij klem en verloren dreigen te raken. Vanwege de zorgen over hun ontwikkeling zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij beschikking van 7 juli 2021 onder toezicht gesteld van de GI.

Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2021, met dien verstande dat de termijn van zes maanden die genoemd is in de bestreden beschikking komt te vervallen; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, H. van Winkel en L.N. Geerman en is op 2 juni 2022 uitgesproken in het openbaar door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof is desondanks van oordeel dat het ontbreken van communicatie tussen de ouders in de onderhavige zaak geen reden is om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Sterker nog, naar het oordeel van het hof is dit juist een reden om het verzoek tot gezamenlijk gezag toe te wijzen. Het hof verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:533) waarin is overwogen dat de rechter bij toepassing van artikel 1:253c, tweede lid, BW, ook indien is voldaan aan het ‘klemcriterium’, ruimte heeft om gezamenlijk gezag toe te kennen. Die uitleg strookt volgens de Hoge Raad met het uitgangspunt dat bij een dergelijke beslissing zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. Het hof is van oordeel dat het belang van de kinderen er niet mee gediend is dat de moeder met het eenhoofdig gezag belast blijft, omdat zij zich in tegenstelling tot de vader niet welwillend opstelt om te werken aan de onderlinge communicatie en zij de vader op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van de kinderen. Indien de moeder alleen met het gezag belast blijft, bestaat het risico dat de vader meer en meer uit het leven van de kinderen geweerd zal worden. Het hof overweegt voorts dat de situatie waarin de kinderen klem dreigen te raken tussen de ouders niet zozeer ziet op de problemen ten aanzien van het nemen van gezagsbeslissingen, maar op het niet kunnen hebben van onbelast contact met beide ouders, zodat het toewijzen van het gezamenlijk gezag een instrument is om het recht op family life tussen de vader en de kinderen toch te verwezenlijken. Verdeling zorg- en opvoedingstaken 3.12. De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte de voorlopige omgangsregeling gewijzigd en de definitieve zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat binnen zes maanden wordt toegewerkt naar een co-ouderschapsregeling. Uit het raadsrapport blijkt dat de vader ten minste tweemaal in een radeloze bui inadequaat heeft gehandeld naar de kinderen. Bij beide kinderen bestaat om verschillende redenen grote weerstand tegen verblijf bij de vader. [minderjarige 2] volgt traumatherapie vanwege een incident dat in de thuissituatie heeft plaatsgevonden en [minderjarige 1] heeft weerstand tegen het contact met zijn vader, omdat hij de strijd tussen zijn ouders bewust heeft meegemaakt. Hij heeft op school iemand met wie hij hierover kan praten. De moeder merkt op dat de kinderen inmiddels een zodanige leeftijd hebben bereikt dat het belangrijk is dat naar hun mening wordt geluisterd. De raad is van mening dat er een fors pakket aan hulpverlening ingezet dient te worden. Het is voor de moeder een raadsel hoe dit te rijmen is met de vastgestelde co-ouderschapsregeling. Na de bestreden beschikking gingen de kinderen aanvankelijk om het weekend van vrijdag na school tot zaterdagmiddag naar de vader, maar inmiddels is er al enkele maanden geen contact meer tussen de vader en de kinderen. Aangezien nog gestart moet worden met systeemtherapie en omdat de traumabehandeling van [minderjarige 2] op dit moment voorrang heeft, is de zorgregeling die is vastgesteld in de bestreden beschikking op dit moment praktisch niet uitvoerbaar. De moeder is van mening dat de jeugdbeschermer de komende periode de regie dient te krijgen om te bezien hoe het contact met de vader kan worden hersteld en welke frequentie van contact in het belang is van de kinderen. 3.13. De vader voert daartegen het volgende aan. De moeder miskent haar rol in de ontstane situatie en het ernstige loyaliteitsconflict waarin de kinderen zijn komen te verkeren. De kinderen krijgen van de moeder geen emotionele toestemming om contact te hebben met de vader. De moeder en (vooral) haar netwerk betrekken de kinderen in hun negatieve emoties en in de eigen strijd die zij willen voeren met de vader. De kinderen worden volledig geïndoctrineerd. De vader heeft sterk de indruk dat het netwerk van de moeder hierin bepalend is. De vader benoemt een incident dat op 9 oktober 2021 heeft plaatsgevonden waarbij de ouders van de moeder in aanwezigheid van de moeder met een bijl naar zijn woning zijn gegaan om hem te bedreigen. De vader was op dat moment niet thuis, maar hij kon hen zien via de voordeurcamera. De vader heeft van dit incident aangifte gedaan. Hij erkent dat twee incidenten hebben plaatsgevonden, waarbij hij uit onmacht ongepast heeft gehandeld naar de kinderen, maar daarna hebben zich nooit meer incidenten voorgedaan. De moeder blijft de bedoelde incidenten aanhalen, waardoor de kinderen steeds opnieuw negatief worden gevoed. De boosheid en de angsten van de kinderen zijn steeds erger geworden, met als gevolg dat de kinderen nu helemaal geen contact meer hebben met de vader. Het is in het belang van de kinderen dat wordt toegewerkt naar de vastgestelde co-ouderschapsregeling, mede gelet op de zorgen die er zijn over de opvoedsituatie bij de moeder. Deze zorgen zijn gelegen in de psychische problemen van de moeder, maar ook in de veiligheid van de kinderen als zij bij de moeder verblijven, omdat sprake is (geweest) van zowel fysiek als verbaal geweld. Sinds de ondertoezichtstelling is uitgesproken is nog te weinig hulpverlening ingezet, gericht op contactherstel. Naarmate de tijd vordert wordt het alleen maar moeilijker om het contact tussen de vader en de kinderen te herstellen. Het is daarom noodzakelijk dat deze hulpverlening op korte termijn wordt opgestart met een duidelijke opdracht aan de GI met een tijdpad. 3.14. De GI voert ter zitting aan dat de afgelopen periode begeleiding is ingezet bij de moeder om zicht te krijgen op de thuissituatie, nadat zij op zichzelf is gaan wonen. Daarnaast is het gezin aangemeld bij Combinatie Jeugdzorg, welke hulpverlening erop gericht is om het contact te herstellen tussen de vader en de kinderen. [minderjarige 2] volgt op dit moment nog EMDR-therapie. De therapeut is voornemens de vader ook bij deze therapie te betrekken, maar het zal afhankelijk zijn van het verloop van deze therapie wanneer contactherstel tussen [minderjarige 2] en zijn vader kan plaatsvinden. 3.15. De raad voert ter zitting aan dat de vader voor het uiteengaan van partijen een belangrijke rol heeft gehad in het leven van de kinderen en dat daar opnieuw een balans in gevonden zal moeten worden. De kinderen zijn nu bang voor de vader en dit gevoel wordt versterkt door de moeder en haar netwerk. De raad is van mening dat de afgelopen periode te weinig is gebeurd en dat de GI nu met een duidelijk plan van aanpak moet komen om te komen tot contactherstel met de vader, om vervolgens toe te werken naar de vastgestelde co-ouderschapsregeling. De raad ziet risicofactoren bij de moeder en acht het van belang dat kritisch gekeken wordt naar de opvoedsituatie bij de moeder. De raad verzoekt de zaak aan te houden, zodat het hof vinger aan de pols kan houden. Het hof overweegt als volgt. 3.16. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a, tweede lid, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 3.17. Het hof zal ook ten aanzien van de zorgregeling aansluiten bij het advies van de raad en zal de beschikking van de rechtbank ook op dit punt bekrachtigen, met dien verstande dat de termijn van zes maanden komt te vervallen. Het hof acht het daarbij aangewezen dat de GI met betrekking tot de termijn waarop de regeling volledig kan gaan gelden de regie zal voeren en nemen. In aanvulling hierop overweegt het hof nog het navolgende.