ECLI:NL:GHSHE:2022:1408

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.281.734 arrest van 3 mei 2022 in de zaak van [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: [werkgever] , advocaat: H.M.J. van den Hurk, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie, hierna: [werknemer] , advocaat: J. van Overdam, op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2020 ingeleide hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van 18 juli 2019 en 9 april 2020 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, sector kanton (hierna: de kantonrechter).

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - memorie van grieven, -memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep tevens houdende wijziging van eis, met producties, -memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en antwoordakte in wijziging van eis in hoger beroep en incidenteel beroep. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten 3.1. [werknemer] is vanaf 1 augustus 2012 in dienst van [werkgever] geweest, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider-inkoper. 3.2. In de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2012 is ten aanzien van het pensioen van [werknemer] het volgende opgenomen (artikel 18). “Pensioen Bij werkgever bestaat een collectieve pensioenvoorziening waaraan werknemer verplicht is deel te nemen. Werkgever zal zorgdragen voor de aanmelding van werknemer bij het pensioenfonds en zal tevens zorgdragen voor afdracht van premies bij het pensioen fonds. Voor de maandelijkse premie houdt werkgever een percentage in op het maandloon zoals vermeld in het vigerende pensioenreglement. Aan werknemer zal een exemplaar van het pensioenreglement ter hand worden gesteld.” Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. 3.3. In de vervolgens op 1 februari 2013 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst staat dezelfde bepaling als onder 3.2 genoemd (artikel 17). 3.4. Werknemers van [werkgever] namen deel in een collectieve pensioenregeling en werden op grond van de uitvoeringsovereenkomst tussen een aan [werkgever] gelieerde onderneming, te weten [Y] Handelsonderneming B.V. (hierna [Y] ), en Reaal bij Reaal aangemeld. In het kader van deze pensioenregeling is een pensioenreglement opgesteld. 3.5. Op 26 februari 2013 is [Y] in staat van faillissement gesteld. 3.6. Op het loon van [werknemer] is geen werknemersbijdrage pensioenpremie ingehouden. Evenmin heeft [werkgever] werkgeverspremies afgedragen. 3.7. In de derde arbeidsovereenkomst, die gold vanaf 1 februari 2014 is geen bepaling over pensioen opgenomen. 3.8. Na 1 februari 2015 hebben partijen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. 3.9. Bij aangetekende brief van 25 februari 2019 heeft [werknemer] [werkgever] in gebreke gesteld. 3.10. Inmiddels is het dienstverband van [werknemer] bij vaststellingsovereenkomst beëindigd. Eerste aanleg 3.11. [werknemer] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat) dat [werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 3.302,57 met wettelijke rente. [werknemer] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. In de arbeidsovereenkomsten van 1 augustus 2012 en van 1 februari 2013 heeft [werkgever] zich verplicht zorg te dragen voor aanmelding van [werknemer] bij het pensioenfonds en voor afdracht van premies. Beide is niet gebeurd, waardoor [werknemer] schade heeft geleden. Deze schade bedraagt volgens [werknemer] de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie die over het tijdvak van 1 augustus 2012 tot en met 11 januari 2014 niet is afgedragen door [werkgever] . 3.12. [werkgever] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, dat, indien de kantonrechter de vordering van [werknemer] in conventie voor toewijzing vatbaar acht, [werknemer] wordt veroordeeld tot betaling aan [werkgever] van het totaalbedrag aan werknemerspremies dat correspondeert met de verplichtingen voortvloeiend uit de deelname aan de pensioenregeling. 3.13. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [werknemer] toegewezen, daartoe overwegend (samengevat) dat tussen partijen een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen en dat [werkgever] is tekortgeschoten in haar verplichting om het pensioen van [werknemer] deugdelijk onder te brengen en werkgeverspremie af te dragen, dat het beroep op overmacht niet slaagt en dat de schade kan worden begroot op het bedrag aan werkgeverspremies; het verjaringsverweer en het beroep op rechtsverwerking zijn verworpen. De kantonrechter is niet toegekomen aan beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering. [werkgever] is in de kosten veroordeeld, in conventie en in reconventie. Hoger beroep 3.14. [werkgever] heeft in principaal appel 19 grieven aangevoerd. Zij concludeert dat het vonnis van 9 april 2020 wordt vernietigd, dat de vordering van [werknemer] (alsnog) wordt afgewezen en dat, indien het hof anders beslist, haar vordering alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten in beide instanties, met nakosten en met rente. 3.15. [werknemer] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd. Hij concludeert dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat het hof zijn in hoger beroep gewijzigde vordering toewijst, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten, met nakosten en met rente. Principaal hoger beroep verjaring, rechtsverwerking en klachtplicht 3.16. Met de grieven I en II betoogt [werkgever] dat de vordering van [werknemer] moet worden afgewezen omdat deze is verjaard – kennelijk uit hoofde van art. 3:317 BW – dan wel dat sprake is van rechtsverwerking en/of schending van de klachtplicht van art. 6:89 BW. 3.17. [werkgever] heeft aan haar beroep op verjaring ten grondslag gelegd dat [werknemer] pas bij brief van 25 februari 2019 nakoming van de toegezegde deelname aan de pensioenregeling gevorderd, terwijl [werknemer] hoogstwaarschijnlijk wist van het staken van de pensioenregeling ten tijde van het faillissement van [Y] op 26 februari 2013 dan wel met zekerheid op 4 november 2013 toen hij daarover namens [werkgever] werd geïnformeerd. Dat betekent volgens [werkgever] dat, nu geen rechtsgeldige stuiting heeft plaatsgevonden, de vordering van [werknemer] (uiterlijk) op 4 november 2018 is verjaard. Het hof oordeelt hierover als volgt. In ieder geval had de e-mail van [werknemer] van 9 november 2015 stuitende werking. In deze e-mail schrijft [werknemer] immers: “(…) Ik zit nu al bijna 3 jaar (!) te wachten op de contractueel afgesproken Pensioenregeling/-bijdrage. Elke maand loopt de vordering verder op. Als er op onze volgende afspraak op 20 november nog steeds geen inhoudelijke actie op tafel ligt, dan rest mij geen andere weg dan het uit handen te geven aan de advocaat die dit voor mij heeft uitgezocht”. Evenals de kantonrechter heeft overwogen heeft [werkgever] hieruit moeten begrijpen dat [werknemer] zich het recht nakoming te vorderen van de tussen hen gesloten pensioenovereenkomst voorbehield. [werkgever] werpt in hoger beroep nog tegen dat de e-mail van 9 november 2015 zag op een nieuwe, nog overeen te komen pensioenregeling en niet op de bestaande, bij [Y] lopende regeling, maar daarbij ziet [werkgever] eraan voorbij dat voor stuiting van belang is of ondubbelzinnig op nakoming wordt aangedrongen; of het daarbij gaat om een bestaande of nieuwe regeling is in dat opzicht niet van belang. Gezien het voorgaande was de brief van 25 februari 2019 van [werknemer] op tijd, ongeacht of de verjaringstermijn is gestart op 26 februari 2013 of 4 november 2013, zodat het beroep op verjaring faalt. 3.18. Krachtens vaste rechtspraak heeft te gelden dat – zoals ook [werkgever] erkent – enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: - bekrachtigt de bestreden vonnissen, - veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 332,00 aan griffierecht en op € 1.574,00 voor salaris advocaat en in de nakosten, begroot op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; - veroordeelt [werkgever] in het de kosten van het geding in incidenteel appel, welke kosten op nihil worden gesteld; - verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het door [werknemer] meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en Ph.A.J. Raaijmaakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022. griffier rolraadsheer

In het onderhavige geval is dan ook op zichzelf onvoldoende dat [werknemer] , zo daar al vanuit kan worden gegaan, na de aanzegging per e-mail van 9 november 2015 (ruim) drie jaar niet van zich heeft laten horen, tot de ingebrekestelling van 25 februari 2019. Bijzondere omstandigheden zijn in onvoldoende mate gesteld of gebleken. [werkgever] wijst erop dat uit de correspondentie kan worden opgemaakt dat [werknemer] zich op 9 november 2015 liet bijstaan door een advocaat, maar dat legt op zichzelf onvoldoende gewicht in de schaal. De overige door [werkgever] in hoger beroep aangevoerde omstandigheden betreffen enkel het tijdsverloop dan wel het beweerdelijke stilzitten van [werknemer] . Als juist is dat [werknemer] het deelnameformulier voor de pensioenregeling niet heeft ingevuld, hetgeen [werknemer] betwist, rechtvaardigt dat nog niet het hiervoor genoemde gerechtvaardigd vertrouwen dat [werknemer] zijn aanspraak zou laten varen, nog daargelaten dat op [werkgever] een verplichting als werkgever rustte om [werknemer] daarop te wijzen (zie hierover ook rov. 3.22). Gezien het voorgaande faalt het beroep op rechtsverwerking. 3.19. Het beroep op de klachtplicht faalt omdat deze in het onderhavige geval niet van toepassing is nu het gaat om een verbintenis uit hoofde van de beide arbeidsovereenkomsten ter zake waarvan [werkgever] niet gebrekkig, maar in het geheel niet heeft gepresteerd (vgl. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536). 3.20. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II niet slagen. pensioenovereenkomst 3.21. Met de grieven III en IV betoogt [werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [werkgever] heeft zij [werknemer] door middel van de beide arbeidsovereenkomsten een aanbod gedaan tot deelname aan de pensioenregeling, maar heeft [werknemer] dat aanbod niet aanvaard; hij heeft immers het deelnameformulier niet geretourneerd en heeft destijds ook geen bezwaar of protest geuit tegen het niet inhouden van het werknemersdeel pensioenpremies op zijn loon. 3.22. Naar het oordeel van het hof heeft [werkgever] tegen de achtergrond van het verplichte karakter van de pensioenregeling onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat bij [werknemer] inderdaad de wil ontbrak om een pensioenovereenkomst aan te gaan. [werkgever] stelt dat [werknemer] het aanmeldformulier niet heeft ingeleverd, maar dat wordt door [werknemer] uitdrukkelijk betwist. Bovendien, ook als [werkgever] zou worden gevolgd dan had zij naar aanleiding van de e-mail van 3 februari 2014 van [werknemer] (overgelegd als prod. 7 bij inleidende dagvaarding), waarin [werknemer] stelt “Ik heb wel een deelnameformulier getekend, maar er is geen enkele actie ondernomen door de werk[g]ever.”, als goed werkgever bij [werknemer] zelf of bij het pensioenfonds navraag moeten doen (vgl. rov. 4.4 van het vonnis). Om diezelfde reden mocht [werkgever] er niet zonder meer op vertrouwen dat [werknemer] niet wilde deelnemen aan de pensioenregeling op grond van de enkele omstandigheid dat [werknemer] destijds niet heeft gereclameerd over het niet-inhouden van het werknemersdeel van de pensioenpremie. onderbrengingsplicht en plicht tot afdracht van premies 3.23. De grieven V, VI en VII strekken in de kern ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [werkgever] is tekortgeschoten in haar verplichting om het pensioen van [werknemer] deugdelijk onder te brengen en pensioenpremies af te dragen. 3.24. Het hof volgt [werkgever] niet in haar betoog dat, indien [werknemer] geen pensioenaanspraak heeft verworven, zoals de kantonrechter in rov. 4.10 van het vonnis overweegt, ook geen sprake is van schending van de onderbrengingsplicht omdat deze uiterlijk ontstaat op het moment van verwerving van de aanspraak. Zonder nadere (ontbrekende) toelichting valt niet in te zien dat het niet-nakomen van de pensioenovereenkomst met [werknemer] [werkgever] ontslaat van de wettelijke onderbrengverplichting van art. 23 Pw, te meer nu die verplichting strekt tot aanvulling van (de verplichtingen uit) de pensioenovereenkomst en de werkgever juist door onderbrenging aan zijn verplichtingen uit de pensioenovereenkomst voldoet. Verder stelt [werkgever] dat [werknemer] het aan zichzelf te wijten heeft dat hij het deelnameformulier niet heeft ingeleverd, maar dat ontslaat [werkgever] niet van haar eigen verantwoordelijkheid in dezen (vgl. eerder rov. 3.22). Gelet op het voorgaande falen de grieven. overmacht 3.25. Met de grieven VIII en IX betoogt [werkgever] dat de kantonrechter haar beroep op overmacht ten onrechte heeft afgewezen. Volgens [werkgever] was er wel degelijk sprake van overmacht omdat zij als gevolg van het faillissement van [Y] per 26 februari 2013 onmogelijk aan de pensioentoezegging zoals voorvloeiend uit de tweede arbeidsovereenkomst kon voldoen. 3.26. Vastgesteld moet worden dat, anders dan [werkgever] doet voorkomen, het faillissement van [Y] met het tekortschieten jegens [werknemer] slechts beperkt van doen heeft; de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2012 bevatte immers reeds een pensioentoezegging ten gunste van [werknemer] . Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het faillissement inderdaad in de weg stond aan de nakoming van de afspraken met [werknemer] , zijn bovendien gesteld noch gebleken. Bij die stand van zaken had [werkgever] minst genomen moeten toelichten waarom nakoming van haar verplichtingen jegens [werknemer] ook anderszins, bijvoorbeeld door het aanbieden van een nieuwe pensioenregeling, onmogelijk was dan wel redelijkerwijs van haar niet kon worden gevergd. Nu [werkgever] dat heeft nagelaten heeft zij ook voor het overige onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW. 3.27. Grief X bouwt voort op het voorgaande en mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de hiervoor besproken grieven. schade 3.28. Met de grieven XI en XII betoogt [werkgever] dat de door [werknemer] gevorderde schadevergoeding op basis van de (theoretisch verschuldigde) werkgeverbijdrage aan de pensioenpremie niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.29. Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] twee jaar geen pensioen heeft opgebouwd door toedoen althans nalaten van [werkgever] . Dat [werknemer] daarbij enige schade heeft geleden staat als onvoldoende betwist vast. Voor zover [werkgever] betwist dat [werknemer] schade heeft geleden omdat hij geen werknemersbijdrage pensioenpremie heeft hoeven betalen, volgt het hof haar daarin niet. De schade bestaat uit niet-opgebouwd pensioen; daaraan doet op zichzelf niet af dat [werknemer] zelf geen bijdrage heeft hoeven betalen. Voor zover [werkgever] zich op het standpunt stelt dat het hier gaat om verrekenbaar voordeel aan de zijde van [werknemer] , moet dat worden verworpen omdat het schadeveroorzakende feit (het niet onderbrengen van het aan [werknemer] toegezegde pensioen bij een pensioenfonds en het niet inhouden en afdragen van premies) op zichzelf nog geen voordeel voor [werknemer] met zich bracht. Afgezien daarvan acht het hof voordeelverrekening hier niet redelijk. 3.30. [werkgever] stelt zich verder op het standpunt dat de werkgeversbijdrage niet tot het vermogen van [werknemer] kan behoren, zodat uitgaande van de methode van vermogensvergelijking, de door [werknemer] gevorderde schadevergoeding had moeten worden afgewezen. Het hof kan [werkgever] hierin niet volgen. Wat de kantonrechter heeft overwogen is juist. In plaats van nakoming heeft [werknemer] vervangende schadevergoeding gevorderd. Daartoe was hij gerechtigd.