ECLI:NL:GHSHE:2022:1405

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.278.118/01 arrest van 3 mei 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht, tegen DAF Trucks N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als DAF, advocaat: mr. P.A.L. de Jong te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 februari 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7935862 \ CV EXPL 19-7048 gewezen vonnis van 5 maart 2020. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 8 februari 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast; de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij brief van 18 februari 2022 door [de werknemer] toegezonden productie, die [de werknemer] bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.1.1. Het hof volhardt in hetgeen het heeft overwogen en beslist is het tussenarrest van 8 februari 2022, welk arrest inmiddels onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2022:307 is gepubliceerd op rechtspraak.nl. Voor de leesbaarheid en een goed begrip van dit arrest recapituleert het hof hetgeen in dat tussenarrest is overwogen, waarbij zij opgemerkt dat deze recapitulatie niets toe of afdoet aan hetgeen in het tussenarrest is overwogen. 6.1.2. In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of DAF in 2018 gerechtigd was om 29 verlofdagen af te boeken van het verlofsaldo van [de werknemer] , die indertijd nog in dienst was van DAF. Nadat op 14 december 2017 een verlofaanvraag voor de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 was goedgekeurd, heeft [de werknemer] zich op 29 januari 2018 ziek gemeld. Op 3 mei 2018 heeft [de werknemer] met de bedrijfsarts gesproken, die heeft vastgesteld dat [de werknemer] nog niet inzetbaar was voor arbeid. Na afloop van dit gesprek heeft [de werknemer] telefonisch contact gehad met zijn [leidinggevende] , aan wie hij heeft gevraagd of bij DAF bekend was dat hij vanaf 13 mei met vakantie zou gaan. 6.1.3. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het verlof van [de werknemer] op 14 december 2017 is vastgesteld en [de werknemer] in mei 2018 niet opnieuw om vaststelling van een verlofperiode hoefde te vragen (r.o. 3.4.1). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het toetsingskader voor dit geschil is gelegen in artikel 7:638, lid 8 BW (r.o. 3.4.2), dat niet van deze bepaling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken en een cao niet kan gelden als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van artikel 7:638, lid 8 BW (r.o. 3.4.4). 6.1.4. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat DAF niet gerechtigd was verlofdagen af te boeken, tenzij [de werknemer] daarmee, zoals DAF stelt, zou hebben ingestemd. In r.o. 3.8 en verder van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het verlenen van instemming een rechtshandeling is, zodat voor het verlenen van de vereiste instemming moet blijken van een daarop gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Van een dergelijke (expliciete) openbaring is niet gebleken. Vervolgens heeft het hof een mondelinge behandeling gelast om meer informatie te verkrijgen ten aanzien van de vraag of zich zijdens [de werknemer] gedragingen of uitingen hebben voorgedaan die DAF onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als instemming met het afboeken van verlofdagen. Die vraag spitst zich meer in het bijzonder toe op de inhoud van het gesprek van 3 mei 2018 tussen [de werknemer] en [de bedrijfsarts] , en het daarop volgende contact van [de werknemer] met zijn [leidinggevende] . 6.2.1. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft DAF bepleit dat het “tenzij” in artikel 7:638 BW met zich meebrengt dat een vastgestelde verlofperiode geen vakantie meer is, maar het karakter krijgt van ziektedagen, zodat een werknemer die zich ziek meldt voordat een vastgestelde vakantie is ingegaan opnieuw verlof zou moeten vragen om vakantie op te nemen om het karakter van ziektedagen weer te laten verspringen tot vakantiedagen. Wanneer een zieke werknemer dan vraagt of hij op vakantie kan, levert dat in de visie van DAF, zoals het hof die begrijpt, een nieuwe verlofaanvraag op. Dit standpunt komt erop neer dat het hof terug zou moeten komen op hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 3.4.1. Daartoe ziet het hof echter geen aanleiding, nog los van de vraag of het daar wel op terug kan komen. 6.2.2. DAF heeft nog aangevoerd dat het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW een dode letter zou blijken te zijn, omdat in een geval als het onderhavige geen enkele werknemer akkoord zou gaan met het inhouden van verlofdagen. Verder voert DAF als argument aan dat de door het hof aangehouden uitleg kan leiden tot misbruik door kwaadwillende werknemers, die eerst verlof aanvragen en zich vervolgens ziek melden, om zo vakantie te kunnen genieten zonder daarvoor verlofdagen in te leveren. 6.2.3. Het hof verwerpt dat (nader) verweer. Het eerste argument gaat niet op, omdat de wetgever nu eenmaal heeft beoogd dat gedurende een periode van ziekte voor een al vastgestelde vakantie in beginsel geen verlofdagen afgeboekt mogen worden. Zou de uitleg van DAF gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat een werkgever in de positie komt dat hij van een zieke werknemer die vakantie wil genieten als voorwaarde voor toestemming kan verlangen dat een werknemer instemt met het afboeken van verlof, ook als naar het medisch oordeel van de bedrijfsarts een vakantie heel gunstig is voor het herstel van de werknemer. Een dergelijk gevolg is strijdig met de gedachte die aan artikel 7:638, lid 8 BW ten grondslag ligt. Het tweede argument miskent de rol van de bedrijfsarts in dit geheel, die bij een (spoed)controle kan vaststellen of daadwerkelijk sprake is van ziekte of niet. 6.3.1. DAF heeft betoogd dat [de werknemer] de bedrijfsarts tijdens het consult van 3 mei 2018 om toestemming heeft verzocht om op vakantie te gaan en daarna ook zijn leidinggevende om toestemming heeft gevraagd. Hiermee zou [de werknemer] er blijk van hebben gegeven zich bewust te zijn van het feit dat hij die toestemming (opnieuw) moest verkrijgen. 6.3.2. Uit de ter zitting afgelegde verklaringen van [de bedrijfsarts] , [leidinggevende] en [de werknemer] is het hof echter het navolgende gebleken. Op 3 mei 2018 heeft een periodiek consult plaatsgevonden met de bedrijfsarts in het kader van het re-integratietraject waarin [de werknemer] was beland. In dat verband vonden om de vier weken gesprekken plaats en dit was één van die gesprekken. Tijdens dat gesprek heeft [de werknemer] [de bedrijfsarts] gevraagd of zijn medische conditie eraan in de weg stond dat hij zes weken met de camper naar Noorwegen zou vertrekken. [de bedrijfsarts] heeft daarop geantwoord dat er medisch gezien geen beletselen waren en heeft hem erop gewezen dat hij zijn vertrek nog wel even aan zijn leidinggevende moest melden. Dat heeft [de werknemer] die dag nog gedaan in een telefoongesprek met [leidinggevende] . Zowel [de werknemer] als [leidinggevende] hebben over de inhoud van dat gesprek verklaard dat [de werknemer] in dit telefoongesprek niet meer heeft gedaan dan melding van het feit dat hij op vakantie zou gaan en dat de bedrijfsarts geen belemmeringen zag. Beiden, [de werknemer] en [leidinggevende] , verklaren dat daarbij niet is gesproken over het afboeken van verlofdagen. [leidinggevende] merkte dienaangaande op dat het voor hem zo vanzelfsprekend was dat DAF daartoe gerechtigd was, dat hij ervan uitging dat ook [de werknemer] begreep dat dat de consequentie van zijn vertrek zou zijn. [de werknemer] heeft echter juist verklaard dat hij daar helemaal niet bij stilgestaan had, omdat hij ervan uitging dat bij arbeidsongeschiktheid geen verlofdagen zouden worden afgeboekt. 6.4. Het hof heeft ter zitting al met partijen besproken dat het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 7:638, lid 8, eerste volzin BW betekent dat een werknemer die daartoe in beginsel niet verplicht is afstand doet van (een deel van) zijn aanspraak op opgebouwd verlof. Met betrekking tot het doen van afstand heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002 inzake Avago/gemeente Axel (ECLI:NL:HR:2002:AE7008) in r.o. 5.1 onder meer overwogen: “5.1 (…) Ingevolge art.

3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. (…)” 6.5. Op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW mag een werknemer, in het geval waarin hij na vaststelling van vakantie ziek wordt, er in beginsel van uitgaan dat (voor zover zijn medische toestand dat toelaat en mede gelet op de gevolgen voor het re-integratieproces) de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt. Gelet op deze wettelijke regeling kon DAF (in de persoon van [leidinggevende] ) op 3 mei 2018 niet zonder meer aannemen dat de mededeling van [leidinggevende] dat hij volgens planning op vakantie zou gaan tevens inhield dat hij zich ervan bewust was dat hij daarmee ook instemming verleende met het afboeken van vakantiedagen voor die periode. Gelet op de wettelijke regeling sprak dat immers, anders dan [leidinggevende] aannam, niet vanzelf. Het hof merkt nog op dat de informatie die DAF in de interne internetomgeving bekendmaakt aan werknemers over de werkwijze bij verlofdagen in deze context niet doorslaggevend is. Ook als die informatie voldoende duidelijk is, zoals DAF aanvoert, blijft het nodig specifiek en concreet te overleggen met de werknemer om te bereiken dat de werknemer zich bewust is van de hiervoor genoemde gevolgen van de instemming voor de vakantiedagen. 6.6. De conclusie die het hof hieruit trekt is dat DAF onder de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van [de werknemer] op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen. Meer of andere relevante uitingen of gedragingen van [de werknemer] dan de gesprekken van die dag zijn het hof niet gebleken. Nu alle direct betrokkenen hierover ter zitting zijn gehoord en consistente, op elkaar aansluitende verklaringen hebben afgelegd en van de zijde van DAF bij die gelegenheid verder niet is aangegeven welke getuigen in aanvulling daarop nog meer of anders zouden kunnen verklaren, ziet het hof af van het opdragen van bewijs op dit punt aan DAF. 6.7. Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt. Het hof stelt met de kantonrechter vast dat [de werknemer] tegenover de bedrijfsarts heeft verklaard nog met vakantie te willen gaan en dit ook bevestigd te hebben tegenover zijn leidinggevende. Grief 2, daarentegen, slaagt. Uit hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt dat de enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever over het voornemen om een eerder, voor de ziekmelding, vastgesteld verlof te gaan genieten niet voldoende is om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen daarvoor, een en ander als bedoeld in artikel 7:638, lid 8 BW. Het slagen van deze grief betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat het door [de werknemer] in hoger beroep gevorderde in beginsel toewijsbaar is. 6.8.1. DAF heeft de omvang van het door [de werknemer] gevorderde bedrag wegens de ten onrechte afgeboekte vakantiedagen in zoverre betwist, dat de verschuldigde hoofdsom berekend dient te worden over 208,8 uur en niet over 209 uur. In plaats van het gevorderde bedrag van € 5.649,27 bruto is volgens DAF slechts € 5.643,86 bruto verschuldigd. Het hof zal dat laatste bedrag aanhouden, nu dit slechts marginaal afwijkt van het door [de werknemer] gevorderde bedrag. 6.8.2. Bij memorie van antwoord heeft DAF nog bepleit dat de gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zou moeten worden beperkt tot nihil. Het hof acht onder de gegeven omstandigheden wel aanleiding om deze verhoging te matigen, maar stelt vast dat [de werknemer] al vrij snel na kennisneming van het afboeken van de verlofdagen bezwaar heeft gemaakt, waarna DAF door daarin te volharden bewust het risico heeft genomen dat in rechte zou worden geoordeeld dat zij op dit punt het gelijk niet aan haar zijde heeft. Om die reden zal het hof de gevorderde verhoging matigen tot 25% van het toewijsbaar geoordeelde loonbedrag, zijnde € 1.412,32. 6.9. Het voorgaande betekent ook dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Grief 3, die daartegen is gericht, slaagt daarom ook. DAF heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Beslist wordt daarom als hierna vermeld. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt DAF om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te betalen: wegens vakantietegoed € 5.643,86 bruto en wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW € 1.412,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van voldoening; veroordeelt DAF om tegen bewijs van kwijting aan [de werknemer] te betalen de proceskosten van € 480,= en al hetgeen [de werknemer] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DAF heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling door DAF; veroordeelt DAF in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 99,01 aan dagvaardingskosten, op € 231,= aan griffierecht en op € 480,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 100,89 aan dagvaardingskosten, op € 332,= aan griffierecht en op € 1.574,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 163,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ader te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijk rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022. griffier rolraadsheer